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Bens jurídicos coletivos?

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Bens jurídicos coletivos?

A proposta de direcionar as baterias do direito penal para bens jurídicos coletivos ou transindividuais[1] parte de duas vertentes principais bem distintas (é verdade que outras poderiam ainda ser adicionadas).

De um lado, defensores de um direito penal mínimo acreditam que, na atual conjuntura de riscos globais, o direito penal deveria se preocupar primordialmente com condutas capazes de trazer lesão ou perigo concreto para uma coletividade significativa.

De um outro lado, discursos de relegitimação do direito penal acreditam que este deve, também e com maior vigor, abarcar bens jurídicos coletivos. Pugnam inclusive por uma relativização das garantias do direito penal clássico, com o fito teórico de permitir uma maior efetividade para este “braço” do poder punitivo.

De qualquer modo, o ponto de contato nestas propostas parece ser a noção de que o direito penal desempenharia um papel importante na prevenção geral destes delitos e na neutralização de agentes motivados a causar danos de extensão transindividual.

O que se busca neste texto é relacionar algumas razões pelas quais muitos estudiosos do direito penal receiam este avanço. Para além das questões costumeiras de ilegitimidade do direito penal, a expansão deste, de modo a pretender um papel decisivo na luta contra a efetivação de lesões a bens coletivos, oferece desafios e preocupações específicos aos que analisam o sistema de justiça criminal com cuidado.

Uma primeira questão que precisa ser levantada diz respeito a imputação nos moldes de um direito penal de culpabilidade.

A individualização da culpa e a demonstração inequívoca de tipicidade subjetiva, seja a título de dolo ou imprudência, figura como um dos maiores avanços na conquista por uma responsabilização penal adequada ao modelo democrático de Estado de Direito.

O conceito normativo de culpabilidade e o deslocamento desta, de fundamento para limitação da pena, operaram uma transformação significativa na dogmática penal, coroando-a com elementos mínimos de segurança.

Se atrelarmos isso ao desenvolvimento dos enunciados de imputação objetiva, trabalhada em sua origem como restrição do poder de punir, exigindo a produção de um risco não permitido e a realização deste risco no resultado, teremos o desenho de um sistema de atribuição de responsabilidade que se mune de todas as ferramentas necessárias para afastar a responsabilização objetiva.

Partindo disso, torna-se possível perceber porque a proposta de proteção de bens jurídicos coletivos pelo direito penal gera receios. A afetação destes bens, numa sociedade marcada por uma complexa teia de condutas geradoras de riscos incomensuráveis, não obedece a uma lógica causal simples e claramente delineável.

Assim, a tendência é que se antecipe a imputação para condutas cada vez mais afastadas do resultado lesivo, até que o direito penal fique muito próximo de sancionar a mera desobediência funcional. Além de perigoso, isso significa deixar ilesos os principais perpetrados reais dos planos que levam à lesão de bens jurídicos coletivos.

Isso é bastante visível em questões ambientais. Na tentativa de coibir as condutas que levam a produção de risco, o direito penal procura em ações distantes do resultado a primeira barreira punitiva. O estudo dos chamados delitos de acumulação são um exemplo interessantíssimo nesse sentido.

Diante do raciocínio de que uma ação isolada não poderia afetar o bem jurídico que a norma visa salvaguardar, mas que as ações de diversos agentes, somadas, oferecem um risco que não pode ser suportado, o legislador tende a operacionalizar a proibição para condutas que prescindem da adequação ao princípio da lesividade.

Isso é feito justamente com o objetivo de evitar as dificuldades da imputação, distribuindo o ônus da responsabilidade até encontrar alguém que deveria ter agido, ainda que lá atrás, no início do encadeamento das ações que levaram à lesão, para evitar o resultado (motivo pelo qual a omissão ganha tamanha relevância nesta seara).

Aprofundemos a compreensão do problema. Comentando o discurso de que a legislação de drogas visa a proteção da “saúde pública” (bem coletivo), Luís Greco tece um comentário interessante ao comparar isso com os delitos de perigo abstrato e toda a discussão acerca de sua constitucionalidade, evidenciando o que se procurou levantar até aqui:

(...) no caso dos crimes de perigo abstrato antecipa-se a proibição; no bem jurídico coletivo, antecipa-se a própria lesão. E mais: como agora haveria verdadeira lesão, e não mais mero perigo abstrato por porte de entorpecentes, desaparecem todos e quaisquer problemas de legitimidade. Afinal, o princípio da lesividade, que exige lesão ou perigo concreto a um bem jurídico estaria atendido – com o que surgem dúvidas a respeito se não demos uma grande volta para acabar em situação pior daquela da qual saímos. (GRECO; 2011: p. 93-94)

Resumindo, um dos grandes problemas que precisa ser analisado quanto a proposta de direcionar o direito penal para proteção de bens jurídicos coletivos é de que, invariavelmente, esta proposta vem acompanhada da necessidade de se adequar diversos elementos sensíveis da teoria do delito para poder efetivar qualquer efeito, seja preventivo, seja neutralizador. Isso é especialmente verdade, conforme apontado, no modo como a imputação será trabalhada.

O que foi até aqui abordado representa apenas a “ponta do iceberg” desta discussão. Procurou-se demonstrar a necessidade de que este debate ocupe os espaços apropriados.

É comum que as legislações que tratam da “macrocriminalidade” sejam padronizadas internacionalmente, nos moldes ditados por países com maior influência e poder político e econômico, sendo depois impostas a países marginalizados, sem muito espaço para que debatam seu conteúdo.

Basta notar nossa legislação contra o terrorismo e o modo como foi implantada.

O mesmo deverá acontecer com a responsabilização penal da pessoa jurídica. Importaremos modelos estrangeiros e parte da dogmática atenderá a demanda comercial de, discursivamente, “adaptar” a norma à nossa realidade periférica.

Em virtude dos efeitos em escala que isso traz para todo o manejo da dogmática penal, terminando por produzir severas consequências aos mais vulneráveis, vale a pena destacar a percepção trazida por Silva Sanchez ao tratar da expansão penal. A citação longa se justifica:

(...) é possível retomar o discurso anteriormente desenvolvido sobre a criminalidade dos poderosos, para constatar o modo pelo qual a introdução neste momento de reformas contrárias às garantias tradicionais do Direito Penal redunda em sua própria extensão a todo o conjunto do ordenamento punitivo. Somente uma firme persistência na necessidade de manter escrupulosamente as garantias político-criminais do Estado de Direito e as regras clássicas de imputação, também na luta contra a “antipática” ou inclusive “odiosa” macrocriminalidade, poderia evitar um dos elementos determinantes em maior medida da “expansão” do Direito Penal. Mas não parece que a tendência aponte tal sentido. E provavelmente não seja ocioso expressar aqui que as divergências, que quanto a esse ponto se registram no seio da própria doutrina jurídico-penal, se mostram surpreendentes e profundas. Pois já proliferam as vozes daqueles que admitem a necessidade de modificar, ao menos em certos casos, as “regras do jogo”. Nisto influi, sem dúvida, a constatação da limitada capacidade do Direito Penal clássico de base liberal (com seus princípios de taxatividade, imputação individual, presunação de inocência, etc.) para combater fenômenos de macrocriminalidade. Mas talvez seja o caso então de assumir tais limitações. (...) pode em seguida dar azo a “luta” contra as percebidas megaameaças, de modo consequente e sem atenção ao lastro dos formalismos do Estado de Direito: mediante intervenção profilática que não espera a produção de lesões de direitos; mediante responsabilidade coletiva, que renuncia a imputação individual; mediante inversão do ônus da prova e delitos de mera suspeita, que desprezam a presunção de inocência e o princípio in dubio pro reo; mediante a dotação de instituições de persecução penal  de competências análogas a dos serviços secretos, que somente podem ser controladas judicialmente de modo limitado. (SANCHEZ; 2012: 88-89)

Depois disso, para onde iríamos?


REFERÊNCIAS

GRECO, Luis. Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2011.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6 ed. Curitiba, PR: ICPC: 2014.

SILVA Sánchez, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

ROXIN, Claus. Derecho Penal. Fundamentos. La Escrutura de La Teoria Del Delito. Parte Geral. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1997.


NOTAS

[1] Ainda que possa haver uma discussão sobre a melhor nomenclatura, variando entre bens jurídicos coletivos, transindividuais, difusos e supraindividuais, neste texto os dois primeiros serão utilizados como sinônimo. “Difusos” parece não corresponder a natureza dos bens que se quer definir, ou seja, o fato de representarem os interesses de uma pluralidade. “Supraindividuais” parece ser a mais infeliz das expressões, uma vez que passa a impressão de que são bens que pairam acima dos indivíduos, permitindo inclusive uma percepção autoritária e antidemocrática de que estes devem ser protegidos a todo custo, não havendo espaço para garantias individuais, numa releitura da dicotomia totalitária indivíduo/população.

Autor

Paulo Incott

Mestrando em Direito. Especialista em Direito Penal. Advogado.
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