• 30 de novembro de 2020

Bis in idem: natureza e quantidade de drogas em mais de uma fase da dosimetria

 Bis in idem: natureza e quantidade de drogas em mais de uma fase da dosimetria

Bis in idem: natureza e quantidade de drogas em mais de uma fase da dosimetria

Tema muito interessante na prática penal é a ocorrência ou não de bis in idem na utilização da natureza e quantidade de drogas na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena.

Nesse sentido, o STF, no julgamento do ARE 666334/AM, entendeu que a natureza e a quantidade de drogas somente poderiam ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena.

Inclusive, consta na referida decisão “que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem”.

No caso analisado, o juiz de primeiro grau aumentou a pena-base com fundamento na natureza e quantidade de drogas, além de aplicar uma fração mais gravosa na terceira fase, utilizando como fundamento (novamente) a natureza e a quantidade de entorpecentes.

Diante disso, a conclusão desse julgamento do STF foi no sentido de que:

Assim, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. 

Ao meu ver, a interpretação dessa decisão é bem simples: só é possível utilizar a natureza e a quantidade de drogas uma única vez na dosimetria, em uma única fase, seja na primeira ou na terceira fase; e que a aplicação cumulativa caracterizará bis in idem.

Com relação ao momento de aplicação, dessa “escolha” do juiz sobre em qual fase aplicar (se na primeira ou na terceira), é importante tecer alguns comentários.

Diante da redação do artigo 42 da Lei de Drogas, o momento correto para a utilização do critério “drogas” na dosimetria é na primeira fase, pois ele estabelece de forma expressa que a natureza e a quantidade de drogas serão levadas em consideração, com preponderância sobre as demais circunstâncias, na primeira fase da dosimetria da pena.

Logo, diante dessa interpretação, se o momento adequado é na primeira fase da dosimetria (de acordo com a interpretação do artigo 42 da Lei de Drogas), sequer é possível utilizar as drogas na terceira fase da dosimetria, pois o § 4º não traz a quantidade e a natureza de drogas como requisitos para aplicação da causa de diminuição.

Todavia, mesmo com esse entendimento solidificado do STF, é possível encontrar decisões do STJ no sentido de que, apesar do STF considerar bis in idem a utilização da natureza e quantidade de drogas na primeira fase (para aumentar a pena-base) e na terceira fase (para, aplicando a causa de diminuição, utilizar a quantidade e a natureza dos entorpecentes para valorar a redução – entre 1/6 e 2/3); é possível utilizar tais requisitos para aumentar a pena-base (1ª fase) e para não aplicar a causa de diminuição (3ª fase).

Por exemplo, no AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS – 498792/SP – Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – T5 – QUINTA TURMA – DJe 24/08/2020, a decisão foi no sentido de que “a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) – por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa – não configura bis in idem”.

A justificativa, por incrível que pareça, é no sentido de que “Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”.

Sinceramente, apesar da tentativa de possibilitar a fixação de uma pena mais severa, com a não aplicação da causa de diminuição, não faz sentido, pois o bis in idem está caracterizado na dupla utilização do quesito drogas dentro da dosimetria, seja em uma mesma fase ou em fases diferentes.

Uma coisa deve ficar bastante clara (e, como já vimos, o STF tem entendimento nesse sentido): não é possível utilizar em mais de um momento, seja no caso da utilização para valorar a redução ou para negar a aplicação da causa de diminuição.

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Pedro Magalhães Ganem

Especialista em Ciências Criminais. Pesquisador.