• 30 de novembro de 2020

Busca da verdade real e a imparcialidade do julgador

 Busca da verdade real e a imparcialidade do julgador

Busca da verdade real e a imparcialidade do julgador

Alguns dos problemas mais intrincados e relevantes para o processo, sobretudo para o penal, no Brasil, paradoxalmente, não recebem a devida atenção daqueles que deveriam ter o maior esmero em tratar com eles e tê-los sempre à vista, isso pela importância elementar de tais problemas, assim, descuidar deles deveria ser tido como uma falha ignominiosa, ante as consequências desastrosas que podem resultar, e resultam, de tal descuido.

Tal ocorre com o tratamento dado, pela ampla maioria da jurisprudência e por expressiva parcela da doutrina, à verdade real e sua necessária relação, normalmente desconsiderada, com a imparcialidade do julgador.

O princípio da imparcialidade encontra supedâneo constitucional, principalmente, no Art. 5º, incisos XXXVII e LIII.

Não paira qualquer dúvida sobre a virtual importância e imprescindibilidade da imparcialidade do julgador – que não se confunde com neutralidade[1] –, tanto é assim que o Juiz tem como principal atributo, para ser considerado como tal, não ser parte, o que é o mesmo que ser imparcial, pois

quando se diz que as partes estão perante o juiz para serem julgadas, já se subtende que o juiz não é uma delas. De fato, os juristas dizem que o juiz está super partes, isto é, ele está acima e as partes e o acusado abaixo. (CARNELUTTI, 2016, p. 47)

A importância da imparcialidade do julgador é tamanha, que se confunde com a própria noção jurisdição. Com efeito, seria um absurdo inominável ter uma jurisdição que prescinda da imparcialidade, de modo que, por consequência desse raciocínio, pode-se dizer que não há jurisdição sem imparcialidade.

Malgrado tais premissas serem um conhecimento trivial, posto que não se ouve ninguém defender o contrário, parcela considerável da doutrina e jurisprudência negligencia a relação indissociável entre a imparcialidade do julgador e a (há muito consagrada) busca da verdade real.

O princípio da verdade real é geralmente utilizado como um argumento para diferenciar o processo civil do processo penal, na medida em que este, se diz, só se satisfaz com a verdade real, isto é, com o reconhecimento dos fatos passados que constituem um delito tal como eles efetivamente se deram (se é que algo que nossa cognição apreende é capaz de representar a realidade tal como ela é), enquanto que aquele dar-se por satisfeito com a mera verdade formal, ou seja, aquela consubstanciada no resultado formal do processo, ainda que essa verdade processual não represente a realidade (fatos) tal como ocorreu.

Porém, uma reflexão neste pequeno artigo queremos enfatizar: que a busca da verdade real, pela sua quase sacra importância preconizada, arrasta ou tende a arrastar o juiz para a busca da prova, para a descoberta dos fatos, isto é, para o desvelamento, por si mesmo, da “verdade”.

Em outras palavras, a verdade real é um – talvez o principal – fundamento sustentado para legitimar os poderes instrutórios do julgador.

Guilherme de Souza NUCCI (2017, p. 57),  com fundamento na relevância dos bens jurídicos tutelados penalmente, assevera que

falar em verdade real implica provocar no espírito do juiz um sentimento de busca, de inconformidade com o que lhe é apresentado pelas partes, enfim, um impulso contrário à passividade.

Desse modo, de acordo com os ensinamentos do supramencionado autor, inobstante afirme que a verdade é um conceito relativo, a ponto de concluir que “há impossibilidade real de se extrair, nos autos, o fiel retrato da realidade do crime” (Ibidem, p.57), afirma, contudo, que para bem atender o imperativo do princípio da verdade real, deve o juiz buscar descobrir a verdade que mais se aproxima da realidade dos fatos.

Com um posicionamento intermediário, Eugenio PACELLI (2018, p. 343), após reconhecer as consequências prejudiciais para o processo penal acusatório provenientes da busca desmedida da verdade real, afirma que toda verdade judicial, buscada no processo penal, só pode ser aquela tida por verdade processual, assim,

desde logo, porém, um necessário esclarecimento: toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica

Luigi FERRAJOLI (2010, p. 48), no tocante à verdade preleciona que

se uma justiça penal integralmente com verdade constitui uma utopia, uma justiça penal completamente sem verdade equivale a um sistema de arbitrariedade.

O ilustre autor, argumentando que seria imprescindível o uso da verdade no processo penal, desde que se deixe de lado o propósito metafísico e, portanto, inacessível, de definir critérios objetivos de demonstração da verdade tal como existente na realidade, passa a sustentar uma concepção de verdade do tipo aproximada, para a qual a concepção de verdade objetiva, no sentido de perfeita correspondência com a realidade, se prestaria tão somente como um ideal a ser perseguido, todavia sabidamente inalcançável, mas, segundo Ferrajoli,

nisso reside precisamente seu valor: é um princípio regulador (ou um modelo limite) na jurisdição, assim como a ideia de verdade objetiva é um princípio regulador (ou modelo limite) na ciência. (Ibidem, p. 53)

O primeiro problema que não se percebe, ou conscientemente não se assume, é a patente insuficiência e/ou impertinência do conceito de verdade como fim do processo, que só contribui para manutenção do espírito inquisitório, personificado no juiz que tudo pode e controla, que ainda permeia a práxis processual penal.

Outro problema, raramente enfrentado por quem defende a necessidade do juiz buscar a verdade, quer seja real, processual ou aproximada, é que a busca da verdade, como fim ao qual tende o processo penal, necessita do juiz instrutor, que produz prova de ofício [8], que atua para descobrir por conta própria a verdade dos fatos, que produz a prova e, posteriormente vai decidir a partir do que ele mesmo produziu, mas que é inegavelmente incompatível com um juiz imparcial e, portanto, dissonante do sistema acusatório imposto pela Constituição Federal.

Portanto, se realmente se quer preservar a imparcialidade do julgador, se faz premente promover o afastamento da verdade da sua posição canônica no sistema processual, deslocando-a, assim, para o seu devido lugar.

Com tal intento, Aury Lopes preleciona que

o maior inconveniente da verdade real foi ter criado uma “cultura inquisitiva” que acabou se disseminando por todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. (LOPES JR., 2017, p. 377).

O notável autor, sempre profícuo e incisivo em suas críticas, destaca que a verdade real ou material é um conhecimento inacessível ao ser humano, mais inapropriado ainda falar em verdade real quando ela é buscada por meio do processo, que busca descobrir ou reconstruir um fato já ocorrido, portanto, um fato passado, histórico, desse modo

quem fala em verdade real confunde o “real” com o imaginário, pois o crime é sempre passado, logo, é história, memória, fantasia, imaginação. (Ibidem, p. 374)

Nesse modo de pensar, o autor propõe, sem negar que por meio do processo seja possível casualmente encontrar a verdade tal como ocorrida na realidade, que a verdade ou sua busca deve ser vista como algo contingencial e não, como ocorre, como algo fundamental ao processo penal, ou seja,

o que propomos não é negar a verdade, mas sim um deslocamento da discussão para outra dimensão, em que a verdade é contingencial e não estruturante do processo. (Ibidem, p. 377)

Nessa luta contra a posição proeminente da verdade no processo penal também está Salah H. Khaled Jr. – talvez a maior autoridade do país quando o assunto é busca da verdade no processo penal.

O principal fundamento, lançado pelo referido autor, para refutar a ambição de verdade diz respeito à extrema dificuldade, normalmente impossibilidade, de encontrar a verdade em fatos passados, ou seja, é preciso ter em mente a complexidade inerente desses fatos, assim, devemos ter em conta

o reconhecimento da complexidade envolvida na pretensão de conhecer o passado e, consequentemente, dos limites intransponíveis à sua realização, o que exige a primazia das regras do jogo sobre qualquer potencial ambição de verdade (KHALED JR. Salah H., 2013, p. 190).

Deve ser mencionado que o autor, não obstante condene a busca da verdade, em quaisquer de suas vertentes, como um fim do processo penal, faz questão de destacar que seu posicionamento não é de que não há local em que se possa situar a verdade no sistema, expurgando-a por completo deste, o que seria incorrer no erro do relativismo radical, rejeitando que a decisão judicial possa reproduzir aspectos da realidade contidos nos fatos, nesse sentido,

a verdade não será expulsa, mais redimensionada, perdendo seu lugar canônico no sistema (Ibidem, p. 335).

A busca da verdade como fim do processo, portanto, conduz o julgador à atividade instrutória e, desse modo, o comprometimento da sua imparcialidade é evidente.

Portanto, enquanto perdurar a busca da verdade no processo penal, tida como um fim do processo e visualizada em posição de destaque, o sistema acusatório e as garantis processuais que lhe são inerentes não lograrão êxito em efetivamente se realizar, notadamente a garantia da imparcialidade que, nessa busca do julgador pela verdade, é a primeira a ser sacrificada.


NOTAS

[1] O juiz é, antes da toga, um ser no mundo, inserido em um contexto social e formado, sobretudo, por valores pessoais provenientes da sua vivência familiar, outros adquiridos pelo estímulo do afeto e pelas vicissitudes da existência, valores esses que são indissociáveis do ato de deliberar e decidir. Valiosas e deveras pertinentes, nessa questão, são as lições de Luís Roberto Barroso, ao aduzir que “A neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada, pressupõe um operador jurídico isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas também das influências sociais. Isto é: sem história, sem memória, sem desejos. Uma ficção.” (BARROSO. Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 311.)

[2] Não se desconhece que Lei 13.964/2019 introduziu no CPP o Art. 3º-A, segundo o qual “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.” Esse dispositivo legal é da mais alta importância e veio para reafirmar que o sistema processual brasileiro é o acusatório e que, portanto, não cabe ao juiz produzir prova de ofício. No entanto, acreditamos que a resistência jurisprudencial inquisitória, mais vez, se sagrará vencedora, e o processo penal acusatório sofrerá mais uma derrota, e os juízes continuarão buscando a verdade em franca contradição com a imparcialidade.


REFERÊNCIAS

CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Campinas: Servanda, 2016.

FERRAJOLI. Luigi, Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

KHALED JR. Salah H., A busca da verdade no Processo Penal. Para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

PACELLI. Eugênio, Curso de Processo Penal. 22. ed. São Paulo: Atlas. 2018.


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Ledson Dalmo dos Santos