• 6 de agosto de 2020

Busca e apreensão a requerimento da defesa

 Busca e apreensão a requerimento da defesa

Busca e apreensão a requerimento da defesa 

Você sabia que é possível a defesa requerer a busca e apreensão no processo penal? Sim, é possível, embora esteja expressamente previsto no Código de Processo Penal, na prática o instituto é pouco utilizado por parte da defesa e, até mesmo, explorado pela doutrina pátria.

Este pedido por parte da defesa é um valoroso recurso para outro instituto pouco aproveitado entre os defensores, o da investigação defensiva, que precisa urgentemente ser aprimorada em nosso processo penal, a fim de se conquistar um maior equilíbrio entre as partes litigantes nesta seara. 

Apesar dos pequenos últimos avanços, como o provimento 188 da OAB que regulamenta a atividade investigatória realizada pela defesa, ainda temos muito a aperfeiçoar nesta matéria e na utilização dos recursos disponíveis, a exemplo do pedido de busca e apreensão.

A possibilidade deste pedido passa-se por despercebida dentro do extenso artigo 240 e última parte do 242, ambos do Código de Processo Penal, que fundamentam o requerimento da busca e apreensão por parte da defesa, Vejamos: 

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

Art. 242.  A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.

Talvez pela objetividade do texto normativo ou pelo desuso prático, a doutrina praticamente ignora esta possibilidade defensiva, realidade que precisa ser invertida, é necessário maior debate sobre o tema e, sobre investigação defensiva como um todo, para que o instituto seja melhor aproveitado pela defesa técnica, aproximando-se, cada vez mais, da tão almejada paridade de armas no processo penal.

Uma questão controvérsia é a respeito da utilização deste meio de prova nas ações privadas, inclusive no âmbito do juizado especial civil, uma vez que, a lei 9099/95 não regulamenta busca e apreensão, toda via, diante da aplicabilidade subsidiara do Código de Processo Penal naquilo em que não for incompatível com a referida lei, defendemos ser plenamente possível o requerimento de busca e apreensão das partes, e neste caso, tanto por querelante quanto por querelado. 

Rotineiramente nos deparamos com a indisposição de certos magistrados que, não raramente, indefere os requerimentos de produção de prova feitos pela defesa, muitas vezes sob o argumento de que cabe ao patrono da causa diligenciar e obter o resultado pretendido, porém, na prática sabemos que não é tarefa fácil, muitas vezes quase que impossível, ao defensor obter êxito em tais diligências, até porque não possui todo aparato estatal e nem o poder de uma decisão judicial.

Daí a necessidade de aprimorar a investigação defensiva. E, no caso de requerimento por parte da defesa que envolva prova a ser buscada e, caso encontrada, apreendia, deve-se considerar a possibilidade deste pedido, fundamentando-o muito bem, utilizando então os artigos 240 alínea e) e 242 do Código de Processo Penal, para que o mesmo não seja indeferido sob argumentos como o citado no parágrafo anterior.

Todavia, é preciso ter em conta a imprescindibilidade de fundadas razões para autorização da busca e apreensão, assim como quando atuamos do outro lado averiguando a busca e apreensão requerida pela acusação ou determinada de ofício pelo magistrado e, fiscalizando a existência de justa causa àquela tal “invasão” a inviolabilidade do domicílio, no momento de fazermos o requerimento não é diferente. 

A busca apreensão somente será possível se presente fundadas razões que a justifique, nos termos do artigo 240 do Código de Processo Penal, tanto que, ainda que encontrada a coisa pretendida, por exemplo, “drogas”, se a motivação da busca e apreensão não tiver sido devidamente justificada, como por exemplo, apenas houve denúncia anônima e, o STJ tem decisão neste sentido, este meio de obtenção de prova é ilícito, portanto nula é a prova e tudo dela derivado no processo, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Sendo assim, caro colega de defesa, no momento da realização de seu requerimento de busca e apreensão é essencial que fique demonstrado a fundada razão de seu pedido, por exemplo, a impossibilidade de obter a coisa de outro modo, o interesse do réu na obtenção da prova, o risco de deterioramento ou desaparecimento da coisa, etc. para que sua pretensão não seja indeferida.

Quando possível também é primordial demonstrar a urgência de seu pedido que além de garantir agilidade da tarefa, também pode servir como motivo justificante e evitar possível manifestação do Ministério Público o que proporciona maior probabilidade de deferimento de seu pleito.

Além das questões mencionadas é preciso ficar atento ao disposto no artigo 243 do Código de Processo Penal, em especial incisos I e II, que prevê o que deve conter no mandado de busca e apreensão e, por consequência, em seu requerimento.

Dispõe o artigo 243 do Código de Processo Penal:

Art. 243.  O mandado de busca deverá:

I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II – mencionar o motivo e os fins da diligência;

III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

§1º  Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

§2º  Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.

Portanto, o requerimento de busca e apreensão deve conter o máximo de informações possíveis em relação ao endereço em que se realizará a diligência, a pessoa que possivelmente se encontrará no local, aos motivos ensejadores da busca, ao que se pretende encontrar e para que fim.

Por fim, vale ressaltar, a possibilidade de requer o acompanhamento da diligência, ato comum por parte do membro do Ministério Público, para fins de maiores esclarecimentos ao eficaz cumprimento do mandado.


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Rafael Luccas Vieira Santana