Caso GameStop, IRB e o crime de manipulação do mercado de capitais

Muito se falou nas últimas semanas acerca do Caso GameStop, que acabou sendo replicado pelos investidores brasileiros na empresa IRB. O cerne da questão é se pode ser caracterizado crime o movimento que culminou na manipulação de preços de ativos mobiliários.

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Caso GameStop

Para quem não acompanhou os casos acima narrados, agora segue uma introdução: a GameStop é uma empresa varejista de jogos de videogame, sendo a sua atuação, basicamente, no varejo físico de games – assim sendo fácil imaginar que, num mundo assolado por uma pandemia e com compras basicamente virtuais, ela estava em decadência.

Alguns investidores pessoa física – também denominados como “sardinhas” -, reunidos na rede social Reddit, organizaram um movimento de compra das ações da GameStop, chegando o papel a acumular a incrível alta de 1.700% do valor em duas semanas. Este fenômeno é denominado como squeeze, na medida em que a alta se deu de forma totalmente artificial, pois o balanço divulgado pela empresa ao mercado indicava uma possível queda do valor da ação, e não tamanha valorização.

A justificativa para tal movimento, segundo o que se depreende das notícias veiculadas pela mídia, é uma espécie de “vingança” dos pequenos investidores aos fundos de hedge e grandes investidores, que estavam apostando na queda do ativo para lucrar – mais à frente, explicarei melhor o que acontece nesse tipo de operação.

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No Brasil, a “bola da vez” foi a ação IRBR3, em que investidores brasileiros tentaram replicar o “efeito GameStop” nos papéis da mencionada companhia, fazendo com que as ações saltassem – artificialmente – 17,82% em um único dia. Tal movimento culminou na emissão de um alerta da Comissão de Valores Mobiliários – CVM – ao mercado, ainda que não especificando exatamente este movimento em si, em que a autarquia ressaltou que estava monitorando os movimentos de mercado e as redes sociais para coibir a prática de squeeze no Brasil, que, segundo o alerta, configura manipulação do mercado de valores mobiliários, estando a pessoa praticante sujeita às sanções administrativas – Instrução CVM 8, inciso II, alínea “c” – e criminais – art. 27-C da Lei 6.385/76. [1]

Então, a grande questão que pretendo responder aqui é: a organização de pequenos investidores para influenciar o preço de um ativo no mercado mobiliário configura o crime disposto no art. 27-C da Lei 6.385/76?

Para que se possa oferecer uma resposta plausível ao questionamento, é imperioso que seja ilustrado, agora, o impacto que o movimento encabeçado pelos investidores “sardinhas” tem no mercado financeiro. Para expor o caso da forma mais didática possível, o ilustrarei como se a operação financeira realizada fosse na modalidade day trade – ou seja, adquiro e vendo determinado ativo no mesmo dia.

Imagine: os fundos de hedge e os grandes investidores percebem, pelos dados e gráficos disponíveis, que a ação XYZ, que custa R$ 10,00, poderá ter uma queda naquele mesmo dia, chegando o seu valor unitário a R$ 9,00. Esses grandes players do mercado dão ordem de venda da ação XYZ a R$ 10,00 a unidade de forma descoberta – quando eles não têm na sua carteira de investimentos o ativo vendido -, contando que poderão adquiri-la para entregá-la aos seus compradores da primeira ordem – de R$ 10,00 – a R$ 9,00, lucrando, assim, R$ 1,00 por XYZ vendida. Esse movimento, que está dentro da lei, é chamado de short selling, ou na linguagem mais popular dos negócios como “operar vendido”.

Agora, analisando este mesmo cenário de projeção de queda com o movimento ocorrido com a GameStop e a IRB, surge o seguinte quadro: aquela mesma ação XYZ, que originalmente estava sendo negociada no mercado a R$ 10,00 e os gráficos indicavam queda, começa a disparar no pregão em razão das diversas ordens de compra efetivadas pelo grupo de “sardinhas”, subindo o valor unitário do ativo a R$ 12,00 – valor artificial, que não condiz com a realidade da empresa.

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Este cenário de alta estimula outros investidores, que não sabem do movimento arquitetado pelos “sardinhas”, a também comprarem o ativo. Isso faz com que a ação XYZ se valorize ainda mais, chegando ao valor por unidade de R$ 13,00.

Neste momento, os grandes fundos, que operam um volume gigantesco de ações, estão perdendo R$ 3,00 por XYZ vendida no short selling, na medida em que eles venderam uma ação que não tinham a R$ 10,00 cada e agora precisam adquiri-la para entregar ao comprador – que pagou R$ 10,00 – no valor de R$ 13,00.

A partir do momento em que a ação XYZ, vendida a descoberto pelos fundos, começa a subir vertiginosamente, alguns deles podem passar a atuar em stop loss, efetivando o prejuízo mais cedo, de modo a não ter um dano ainda maior. Assim sendo, os fundos compram a XYZ que venderam a R$ 10,00 pelo valor de R$ 13,00, com medo que a ação chegue aos R$ 15,00.

Ocorre que, pelo volume de ações que os grandes fundos de investimento operam, qualquer posição de stop loss que eles assumam pode fazer com que o ativo XYZ dispare ainda mais o seu valor, colocando os outros fundos e investidores em um prejuízo ainda maior. É um legítimo “efeito bola de neve” que traz prejuízo aos grandes fundos e aos pequenos investidores que, alheios ao real motivo da subida vertiginosa do valor de XYZ, acabam adquirindo ações por valores irreais e que logo terão seu preço reajustado pelo mercado.

Deu para perceber o tamanho do problema?

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Em termos legislativos, o art. 27-C, da Lei 6.385/76, assim dispõe:

Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

O bem jurídico tutelado do tipo penal supramencionado é a integridade do mercado de capitais, garantindo o seu funcionamento e a sua credibilidade, caracterizando-se um bem de natureza supraindividual.

Para o caso aqui analisado, a grande questão da tipicidade recai sobre o conceito de dois elementos que são o núcleo do tipo objetivo do crime de manipulação do mercado de capitais: operações simuladas e manobras fraudulentas.

Para que se tenha uma operação simulada, grosso modo, deve-se influir nos preços com uma ação de compra ou venda sem a efetiva vontade e possibilidade de realizar aquela operação. Com essa ação simulada, busca-se induzir terceiros a negociar o ativo alvo por preço distinto daquele praticado no mercado. Não foi o caso das operações em comento, na medida em que os pequenos investidores que fizeram a ação orquestrada estavam realmente consolidando as compras do ativo, cumprindo com todas as operações registradas, não havendo de se falar em simulação.

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As manobras fraudulentas, por seu turno, tradicionalmente exigem que as informações implícitas utilizadas como base na compra do ativo fossem falsas, como uma alteração do histórico de cotações da ação alvo, a manipulação da liquidez do ativo, mudança da cotação do preço, a divulgação de fake news de algum fato relevante da empresa, questões estas que causam um risco proibido ao bem jurídico tutelado. No caso ora analisado, também não se tem a utilização de informações implícitas ao ativo falsas, mas sim uma corrente originada em um aplicativo de mensagens que alterou significativamente o valor dos ativos da GameStop e IRB.

Aliás, é de difícil comprovação apontar quem realmente deu início ao movimento e quantos se beneficiaram de forma dolosa do aumento das ações.

Ou seja: na visão deste colunista, ainda que tenha havido uma manobra prejudicial para alguns investidores e fundos, não houve crime.

Todavia, é importante ressaltar que o tipo penal acima apontado é aberto, e já houve quem se posicionou pela possibilidade de criminalização da conduta, na medida em que a expressão “executar outras manobras fraudulentas”, contida no núcleo típico, é aberta. É certo que tal interpretação destoa de certo modo da doutrina vigente, mas será interessante aguardar os próximos capítulos destes casos.

[1] Pra quem quiser conferir o alerta: < https://www.gov.br/cvm/pt-br/assuntos/noticias/cvm-alerta-possivel-atuacao-irregular-de-pessoas-em-midias-sociais-com-vistas-a-influenciar-o-comportamento-de-investidores>

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