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Caso MC Delano, importunação sexual e Direito Penal simbólico

Caso MC Delano, importunação sexual e Direito Penal simbólico

Por Carlos Bermudes e Lucas Kaiser Costa

Na madrugada do dia 15 para o dia 16 de junho de 2019, o cantor e produtor musical de funk Delano Axel Silva Amaral, conhecido como MC Delano, foi preso sob suspeita de tentar beijar à força uma fã.

O caso MC Delano

Noticiou a imprensa que o artista forçou um beijo contra uma bombeira civil, numa casa noturna de Belo Horizonte, tendo sido preso em flagrante pela suposta prática do crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A, do Código Penal.

No dia 17, o funkeiro foi solto, em audiência de custódia, após pagamento de fiança no valor de quase R$ 7.000,00 (sete mil reais). Sustentaram os advogados do cantor que não havia justificativa para a manutenção da custódia.

Pois bem. O que chama atenção no caso não é mais a conduta praticada por um artista, senão a tipificação atribuída à conduta. E isso porque, conforme mencionado, atribuiu-se ao artista a prática de importunação sexual, com previsão no art. 215-A, do Código Penal, cuja redação estabelece:

Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro.

A despeito de qualquer análise axiológica antecipada, da simples leitura do texto do tipo penal, infere-se a possibilidade de subsunção da conduta de um “beijo forçado” ao crime de “importunação sexual”.

Nem sempre foi assim. Em verdade, a importunação sexual foi incluída ao Código Penal pela Lei nº 13.718, no recente ano de 2018, atribuindo para a ação a pena variável entre 01 (um) e 05 (cinco) anos de reclusão. Anteriormente, porém, pairava uma certa celeuma legislativa, na medida em que não havia tipo penal minimamente específico que pudesse com precisão reprimir a conduta.

De um lado, o crime do art. 213, do Código Penal, punindo a conduta de “estupro”, tinha penas que variavam entre 06 (seis) e 10 (dez) anos de reclusão, ostentando a austeridade da reprimenda penal. Enquanto, de outro lado, o art. 61, da Lei de Contravenções Penais, estabelecia branda punição de multa, para quem praticasse a conduta de “importunação ofensiva ao pudor”.

A crítica, portanto, da corrente criminalista partidária da criminalização de condutas como forma de reprimir a prática criminosa era a de que não havia um “meio termo” entre elas. Vale dizer, não havia tipo penal que pudesse punir ações – ou omissões, conforme o caso –, que fossem mais severas que a simples importunação ofensiva ao pudor, mas que não justificasse o tratamento enquanto estupro, ante uma suposta menor gravidade. Era, exatamente – e esse sempre foi um clássico exemplo doutrinário –, o caso do “beijo forçado”.

Dito de outro modo, o forçar o beijo se denotava como mais grave que uma mera importunação ofensiva ao pudor, sendo demasiadamente branda a imposição apenas de uma multa, embora, noutro giro, não se considerava como equiparável a conjunção carnal ou um ato libidinoso relevante, que fizesse impor as severas penas do crime de estupro.

Os exemplos, inclusive, não paravam por aí, permaneciam nesse “limbo jurídico” – de discussões infindáveis acerca do seu enquadramento legal – condutas como o “passar a mão”, ou mesmo o famigerado caso do sujeito que ejaculou no pescoço de uma mulher em um ônibus – tendo sido, na ocasião, enquadrado como importunação ofensiva ao puder, já que, ocorrido antes de 2018, não havia constrangimento (mediante violência ou grave ameaça) em sua ação, que justificasse a tipificação como estupro.

O caso MC Delano e importunação sexual

Assim, com o objetivo de acabar com a problemática apresentada é que o legislador criou a figura criminosa da importunação sexual, revogando, expressamente, a antiga contravenção de importunação ofensiva ao pudor. De modo que, agora, a prática de ato libidinoso sem anuência da vítima, desde que tenha como objetivo a satisfação de lascívia, implica a responsabilização pelo tipo penal previsto nesse novo art. 215-A, do Código Penal.

Resta, apenas, verificar-se no caso concreto se está-se diante, ou não, de um ato libidinoso, considerado como tal, aquele que tenha natureza sexual, mas que seja diverso da conjunção carnal, bem como a ausência de violência, que levaria o raciocínio para o tipo penal previsto no art. 213, do Código Penal.

Trocando em miúdos: a atividade cognitiva se subsumiria a identificar um “beijo forçado” como um ato de natureza sexual não violento e que fora praticado contra alguém e sem a sua anuência, visando a satisfação, in casu, da lascívia do próprio autor. Pronto, chega-se a uma das fórmulas mágicas do direito penal: enquadramento perfeito da conduta a um tipo penal abstrato previsto em lei, não havendo qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade, bingo(!), preenchida a analítica da teoria do crime.

O problema, porém, não é o enquadramento da conduta em si como crime, tampouco a responsabilização do agente, mas a própria previsão da ação como criminosa. Vale dizer, não se está a defender a prática de atos libidinosos sem anuência dos sujeitos envolvidos, muitos menos a impunidade. O que se está a criticar é a ingenuidade da criminalização de condutas como fator que pretensamente tem o condão de impedir as práticas criminosas. Mesma ingenuidade em que se recai quando se tipifica condutas como “feminicídio” ou se equipara a homofobia ao “racismo”.

Repisa-se. Obviamente execráveis as condutas de “feminicídio”, de “homofobia”, e, no caso, de “beijos forçados” e similares; só não se pode achar que tais criminalização são suficientes para impedir a ocorrência dos crimes. Até mesmo porque, todas essas condutas já eram anteriormente criminalizadas, no homicídio (art. 121, do CP), na injúria (art. 140, do CP), ou no estupro (art. 213, do CP) – ou mesmo na antiga contravenção de importunação ofensiva ao pudor (art. 61, da LCP).

É por isso que, no caso em questão, a análise não deve ser inicialmente criminal, senão criminológica. Ou seja, o problema do “beijo forçado” é exatamente o mesmo problema do “feminicídio” – por exemplo –, qual seja, uma cultura machista produzida socialmente e reproduzida na coletividade que, ocasionalmente, faz supor que o homem pode forçar uma mulher a beijá-lo, ou, no caso do crime contra a vida, de considera-la como sua propriedade.

Quer dizer, é uma ingenuidade a criminalização da conduta como força de desestímulo da sua prática. O criminoso não pensa na pena em abstrato prevista na lei quando da ação delitiva. A forma de se tratar o problema, portanto, deve ser outra, demandando uma política criminal verdadeiramente empenhada na resolução da chamada “questão criminal”.

A simplicidade teórica mascara a inegável dificuldade prática: não se trata de punir o crime, mas de buscar mecanismos sociais para se evitar que o crime ocorra. É se buscar uma política criminal que trabalhe na raiz, na causa e não apenas na consequência. Afinal, de que adianta se punir o feminicídio se, em geral, a mulher já morreu? De que adianta se punir a importunação se, em geral, ela já ocorreu?

Nesse sentido, evidentemente errada a conduta do artista, caso se demonstre e se comprove a sua ocorrência, mas espalhafatosamente midiática e inócua a sua repercussão criminal. A criminologia crítica já se desincumbiu da tarefa de demonstrar as falhas da nossa política criminal.

A manutenção de uma política tendente a criminalização de condutas é mero populismo penal. É enxugar gelo e não acabar com o problema.


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