• 23 de outubro de 2020

Caso Miguel: qual foi, afinal, o crime cometido?

 Caso Miguel: qual foi, afinal, o crime cometido?

Caso Miguel: qual foi, afinal, o crime cometido?

A presente análise tem como escopo, apenas os elementos veiculados pela grande mídia, acerca da trágica fatalidade que vitimou o garoto Miguel Otávio de Santana, de 5 anos.

O estudo que segue terá como norte os tipos penais mais propensos e mais ventilados no caso sub examine, quais sejam:

  • homicídio culposo (art. 121, §3°, CP);
  • homicídio doloso na modalidade dolo eventual (art. 121, caput, CP); e
  • abandono de incapaz com resultado morte (art. 133, §2°, CP).

Reitera-se: o objetivo deste estudo é meramente acadêmico, abstendo-se de quaisquer incursões no meritum causae do episódio criminoso.

No dia 02 de junho de 2020, um trágico evento abalou o Brasil. De um lado, o jovem Miguel Otávio de Santana, de apenas 5 anos de idade. Do outro, Sari Corte Real, patroa da mãe de Miguel, e primeira-dama do município de Tamandaré/PE.

Miguel faleceu após cair do 9º andar (estima-se que a altura da queda foi de aproximadamente 35 metros) de um conjunto de edifícios, conhecidos popularmente como “Torres Gêmeas”, no Centro de Recife/PE.

No momento do acidente, Miguel havia sido deixado por sua mãe, aos cuidados de Sari Corte. A patroa chegou a ser presa em flagrante, sob suspeita de homicídio culposo, vindo a pagar fiança no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais) e sendo posta em liberdade, para aguardar o desenrolar do processo.

No dia 01 de julho de 2020, após a conclusão das investigações, as autoridades policiais acharam por bem indiciá-la como incursa nas sanções do art. 133, §2°, do Código Penal (abandono de incapaz com resultado morte), que prevê uma pena de 04 (quatro) a 12 (anos) de reclusão.

Mas, afinal, qual tipificação jurídica soa como mais adequada? Aquela do momento da prisão em flagrante, ou esta do indiciamento?

Em uma primeira análise, pode parecer como indubitável que a conduta de Sari se amoldaria perfeitamente à figura delitiva prevista no art. 121, §3°, do Código Penal (homicídio culposo), em sua variante omissiva imprópria, uma vez que nestes crimes, segundo Cezar Roberto Bitencourt (2020):

o dever de agir é para evitar um resultado concreto.

Isto se dá porque o art. 13 do Código Penal traz a famigerada figura do garante. Mas, afinal, quem é o garante?

Garante é aquele que:

  • tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
  • de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e
  • com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado, ex vi §2°, do art. 13, do CP.

A patroa, ao assumir a vigilância da criança, tornar-se-ia garante pela mesma e teria, pois, o dever de impedir que um resultado trágico como o que ocorreu se consumasse.

E quais são as consequências jurídicas? Por qual crime ela responderia?

Por este vértice, Sari, responderia por homicídio culposo – art. 121, §3°, Código Penal. Logo não seria submetida ao Tribunal do Júri (vez que esse só julga os crimes dolosos contra a vida). Não podendo sequer cogitar-se de prisão preventiva ou temporária (segundo o art. 313, do Código de Processo Penal é defeso a decretação de prisão preventiva em crimes culposos. Não obstante, o homicídio culposo não figura no rol taxativo do art. 1°, da Lei 7.960/89, que define os crimes passíveis de prisão temporária).

Poder-se-ia sustentar, de uma possível prática de homicídio doloso (art. 121, §1°, CP), em sua modalidade eventual.

Entretanto, é oportuno rememorar com Artur de Brito Gueiros Souza e Carlos Eduardo Adriano Japiassú (2018) que

a consciência e a vontade, que representam a essência do dolo, também devem estar presentes no dolo eventual. Para que este se configure é insuficiente a mera ciência da probabilidade do resultado (parte cognitiva), como sustentam os defensores da teoria da probabilidade. É indispensável uma relação de vontade entre o resultado e o agente, e é exatamente essa parte volitiva que distingue o dolo da culpa (consciente).

Em suma, o dolo eventual não se configura com o mero aceite do risco. É preciso que o agente queira (elemento subjetivo) que o resultado aconteça. Daí a impropriedade a priori (como dissemos alhures, a presente ponderação é feita com base no que se tem noticiado), de se cogitar de um possível homicídio por dolo eventual.

Por derradeiro, teríamos a imputação do crime de abandono de incapaz com resultado morte (art. 133, §2°, do CP).

Pelo que se tem notícia, parece-nos acertada tal tipificação legal.

Como se sabe, o art. 133, do Código Penal visa salvaguardar tanto a vida, quanto a integridade daqueles que são incapazes de se proteger e/ou defender.

Por incapazes, Magalhães Noronha pondera que:

A incapacidade, pois, a que o texto alude não é a de direito privado, mas, sim, a que se traduz na impossibilidade de proteção ou preservação própria. Além dos casos apontados (tutelados, curatelados, anciões, enfermos), apresentam-na os ébrios, os paralíticos, os depauperados, os emotivos etc. O próprio somo, conforme a hipótese, pode proporcionar o crime, pela impossibilidade de defesa (NORONHA, p. 88).

A bem da verdade, consoante lição de Cezar Roberto Bitencourt (2020) exige-se do sujeito passivo a presença simultânea de dois requisitos fundamentais; a incapacidade e a relação de assistência com o sujeito ativo.

Sem embargo, cuida-se a figura delitiva em apreço, de crime próprio. Na medida em que figura como autor do abandono apenas aquele que tem a vítima sob sua cautela, guarda, vigilância ou autoridade, o que por via de consequência, acaba colocando-lhe como garante.

No que concerne a análise da conduta propriamente dita, tem-se como verbo nuclear a figura do “abandono”. Abandonar, pode ser descrito, pois, como o ato de deixar, desamparar, desassistir.

Segundo Rogério Sanches (2018), o delito em estudo, pode ser praticado tanto mediante ato comissivo, quanto omissivo, restando indiferente, o fato do abandono ser temporário ou definitivo. O que se exige da conduta, é a “colocação” do incapaz em risco.

O tipo subjetivo, é composto pelo dolo, admitindo-se para tanto, o dolo eventual, quando, no exemplo de Luiz Régis Prado (2019)

o agente presta anuência, concorda com o advento do perigo, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à conduta.

Sobremais, o §2º, do art. 133, do CP, traz a figura qualificada do injusto de abandono de incapaz com o resultado morte, o que doutrinariamente pode ser deveras, classificado como um crime preterdoloso. Ou seja, o agente age imbuído de dolo na conduta primária (abandonar) e com culpa na conduta secundária (morte da vítima).

De conseguinte, calha destacar que os resultados lesivos, somente serão atribuídos, quando forem previsíveis, tendo sempre como supedâneo, as circunstâncias fáticas concretas.

Dessarte, de acordo com André Estefam (2018)

é fundamental, ainda, que se possa imputar objetivamente os resultados ao agente, o que pressupõe a relação de causalidade material, fundada na teoria da conditio sine qua non e a ausência dos princípios de imputação objetiva.

Sob o pálio das considerações despendidas, tange como plausível o indiciamento de Sari Corte Real, às penas do art. 133, §2°, do Código Penal.

A um; o menino Miguel, era indubitavelmente incapaz para fins legais, restando caracterizado de sobejo o status de garante de Sari, nos termos do art. 13, §2°, alínea “b”, do Código Penal (garante por dever contratual). A dois; seria despiciendo argumentar que uma criança de apenas 5 (cinco) anos de idade, tenha discernimento para antever o perigo, sendo certo que o ato de Sari, foi de todo negligente (espécie de culpa).

O não fazer (non facere, na doutrina italiana), acabou por se tornar relevante à consumação do resultado, pouco importando o tempo de abandono, haja vista estarmos diante de um crime de perigo concreto (e de fato, o resultado naturalístico veio a se consumar).

À guisa de conclusão, tendo por base a pena cominada ao delito de abandono de incapaz com resultado morte (reclusão de quatro a doze anos), tem-se como vedado a outorga de institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, quais sejam; a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Faz-se mister, ainda, ressaltar que a teor do art. 28-A, do Código de Processo Penal, não é possível a aplicação da figura do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, isto porque, sua pena mínima é igual a 04 (quatro) anos, não cumprindo, nesta senda os requisitos objetivos elencados em lei.

No mais, soaria como paradoxal, a necessidade e suficiência da reprovação penal em sede de ANPP (art. 28-A, parte final, do CPP), em um delito tão impactante e censurável quanto este.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Coleção Tratado de direito penal volume 2 – 20. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

PRADO, Luiz Regis Curso de Direito Penal Brasileiro. 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal: volume único. São Paulo: Atlas, 2018.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal v.2. São Paulo: Saraiva, 1972.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 10. ed. rev., ampl e atual. Salvador: JusPODIVM, 2018.

ESTEFAM, André. Direito penal, volume 2: parte especial (arts. 121 a 234-B). 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. 14. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017.


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Leandro de Deus Filho