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Caso Miguel: qual foi, afinal, o crime cometido?

Caso Miguel: qual foi, afinal, o crime cometido?

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A presente análise tem como escopo, apenas os elementos veiculados pela grande mídia, acerca da trágica fatalidade que vitimou o garoto Miguel Otávio de Santana, de 5 anos.

O estudo que segue terá como norte os tipos penais mais propensos e mais ventilados no caso sub examine, quais sejam:

  • homicídio culposo (art. 121, §3°, CP);
  • homicídio doloso na modalidade dolo eventual (art. 121, caput, CP); e
  • abandono de incapaz com resultado morte (art. 133, §2°, CP).

Reitera-se: o objetivo deste estudo é meramente acadêmico, abstendo-se de quaisquer incursões no meritum causae do episódio criminoso.

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No dia 02 de junho de 2020, um trágico evento abalou o Brasil. De um lado, o jovem Miguel Otávio de Santana, de apenas 5 anos de idade. Do outro, Sari Corte Real, patroa da mãe de Miguel, e primeira-dama do município de Tamandaré/PE.

Miguel faleceu após cair do 9º andar (estima-se que a altura da queda foi de aproximadamente 35 metros) de um conjunto de edifícios, conhecidos popularmente como “Torres Gêmeas”, no Centro de Recife/PE.

No momento do acidente, Miguel havia sido deixado por sua mãe, aos cuidados de Sari Corte. A patroa chegou a ser presa em flagrante, sob suspeita de homicídio culposo, vindo a pagar fiança no valor de R$ 20.000 (vinte mil reais) e sendo posta em liberdade, para aguardar o desenrolar do processo.

No dia 01 de julho de 2020, após a conclusão das investigações, as autoridades policiais acharam por bem indiciá-la como incursa nas sanções do art. 133, §2°, do Código Penal (abandono de incapaz com resultado morte), que prevê uma pena de 04 (quatro) a 12 (anos) de reclusão.

Mas, afinal, qual tipificação jurídica soa como mais adequada? Aquela do momento da prisão em flagrante, ou esta do indiciamento?

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Em uma primeira análise, pode parecer como indubitável que a conduta de Sari se amoldaria perfeitamente à figura delitiva prevista no art. 121, §3°, do Código Penal (homicídio culposo), em sua variante omissiva imprópria, uma vez que nestes crimes, segundo Cezar Roberto Bitencourt (2020):

o dever de agir é para evitar um resultado concreto.

Isto se dá porque o art. 13 do Código Penal traz a famigerada figura do garante. Mas, afinal, quem é o garante?

Garante é aquele que:

  • tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
  • de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e
  • com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado, ex vi §2°, do art. 13, do CP.

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A patroa, ao assumir a vigilância da criança, tornar-se-ia garante pela mesma e teria, pois, o dever de impedir que um resultado trágico como o que ocorreu se consumasse.

E quais são as consequências jurídicas? Por qual crime ela responderia?

Por este vértice, Sari, responderia por homicídio culposo – art. 121, §3°, Código Penal. Logo não seria submetida ao Tribunal do Júri (vez que esse só julga os crimes dolosos contra a vida). Não podendo sequer cogitar-se de prisão preventiva ou temporária (segundo o art. 313, do Código de Processo Penal é defeso a decretação de prisão preventiva em crimes culposos. Não obstante, o homicídio culposo não figura no rol taxativo do art. 1°, da Lei 7.960/89, que define os crimes passíveis de prisão temporária).

Poder-se-ia sustentar, de uma possível prática de homicídio doloso (art. 121, §1°, CP), em sua modalidade eventual.

Entretanto, é oportuno rememorar com Artur de Brito Gueiros Souza e Carlos Eduardo Adriano Japiassú (2018) que

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a consciência e a vontade, que representam a essência do dolo, também devem estar presentes no dolo eventual. Para que este se configure é insuficiente a mera ciência da probabilidade do resultado (parte cognitiva), como sustentam os defensores da teoria da probabilidade. É indispensável uma relação de vontade entre o resultado e o agente, e é exatamente essa parte volitiva que distingue o dolo da culpa (consciente).

Em suma, o dolo eventual não se configura com o mero aceite do risco. É preciso que o agente queira (elemento subjetivo) que o resultado aconteça. Daí a impropriedade a priori (como dissemos alhures, a presente ponderação é feita com base no que se tem noticiado), de se cogitar de um possível homicídio por dolo eventual.

Por derradeiro, teríamos a imputação do crime de abandono de incapaz com resultado morte (art. 133, §2°, do CP).

Pelo que se tem notícia, parece-nos acertada tal tipificação legal.

Como se sabe, o art. 133, do Código Penal visa salvaguardar tanto a vida, quanto a integridade daqueles que são incapazes de se proteger e/ou defender.

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Por incapazes, Magalhães Noronha pondera que:

A incapacidade, pois, a que o texto alude não é a de direito privado, mas, sim, a que se traduz na impossibilidade de proteção ou preservação própria. Além dos casos apontados (tutelados, curatelados, anciões, enfermos), apresentam-na os ébrios, os paralíticos, os depauperados, os emotivos etc. O próprio somo, conforme a hipótese, pode proporcionar o crime, pela impossibilidade de defesa (NORONHA, p. 88).

A bem da verdade, consoante lição de Cezar Roberto Bitencourt (2020) exige-se do sujeito passivo a presença simultânea de dois requisitos fundamentais; a incapacidade e a relação de assistência com o sujeito ativo.

Sem embargo, cuida-se a figura delitiva em apreço, de crime próprio. Na medida em que figura como autor do abandono apenas aquele que tem a vítima sob sua cautela, guarda, vigilância ou autoridade, o que por via de consequência, acaba colocando-lhe como garante.

No que concerne a análise da conduta propriamente dita, tem-se como verbo nuclear a figura do “abandono”. Abandonar, pode ser descrito, pois, como o ato de deixar, desamparar, desassistir.

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Segundo Rogério Sanches (2018), o delito em estudo, pode ser praticado tanto mediante ato comissivo, quanto omissivo, restando indiferente, o fato do abandono ser temporário ou definitivo. O que se exige da conduta, é a “colocação” do incapaz em risco.

O tipo subjetivo, é composto pelo dolo, admitindo-se para tanto, o dolo eventual, quando, no exemplo de Luiz Régis Prado (2019)

o agente presta anuência, concorda com o advento do perigo, preferindo arriscar-se a produzi-lo a renunciar à conduta.

Sobremais, o §2º, do art. 133, do CP, traz a figura qualificada do injusto de abandono de incapaz com o resultado morte, o que doutrinariamente pode ser deveras, classificado como um crime preterdoloso. Ou seja, o agente age imbuído de dolo na conduta primária (abandonar) e com culpa na conduta secundária (morte da vítima).

De conseguinte, calha destacar que os resultados lesivos, somente serão atribuídos, quando forem previsíveis, tendo sempre como supedâneo, as circunstâncias fáticas concretas.

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Dessarte, de acordo com André Estefam (2018)

é fundamental, ainda, que se possa imputar objetivamente os resultados ao agente, o que pressupõe a relação de causalidade material, fundada na teoria da conditio sine qua non e a ausência dos princípios de imputação objetiva.

Sob o pálio das considerações despendidas, tange como plausível o indiciamento de Sari Corte Real, às penas do art. 133, §2°, do Código Penal.

A um; o menino Miguel, era indubitavelmente incapaz para fins legais, restando caracterizado de sobejo o status de garante de Sari, nos termos do art. 13, §2°, alínea “b”, do Código Penal (garante por dever contratual). A dois; seria despiciendo argumentar que uma criança de apenas 5 (cinco) anos de idade, tenha discernimento para antever o perigo, sendo certo que o ato de Sari, foi de todo negligente (espécie de culpa).

O não fazer (non facere, na doutrina italiana), acabou por se tornar relevante à consumação do resultado, pouco importando o tempo de abandono, haja vista estarmos diante de um crime de perigo concreto (e de fato, o resultado naturalístico veio a se consumar).

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À guisa de conclusão, tendo por base a pena cominada ao delito de abandono de incapaz com resultado morte (reclusão de quatro a doze anos), tem-se como vedado a outorga de institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, quais sejam; a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Faz-se mister, ainda, ressaltar que a teor do art. 28-A, do Código de Processo Penal, não é possível a aplicação da figura do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, isto porque, sua pena mínima é igual a 04 (quatro) anos, não cumprindo, nesta senda os requisitos objetivos elencados em lei.

No mais, soaria como paradoxal, a necessidade e suficiência da reprovação penal em sede de ANPP (art. 28-A, parte final, do CPP), em um delito tão impactante e censurável quanto este.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Coleção Tratado de direito penal volume 2 – 20. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

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PRADO, Luiz Regis Curso de Direito Penal Brasileiro. 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal: volume único. São Paulo: Atlas, 2018.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal v.2. São Paulo: Saraiva, 1972.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 10. ed. rev., ampl e atual. Salvador: JusPODIVM, 2018.

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ESTEFAM, André. Direito penal, volume 2: parte especial (arts. 121 a 234-B). 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa. 14. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017.


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