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A quem cabe provar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06?

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causa especial de diminuição de pena

A quem cabe provar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06?

Durante o período de graduação, normalmente consideramos enfadonhas as matérias propedêuticas, bem como as análises principiológicas que embasam o estudo do Direito. Ocorre que isso acaba por nos cobrar aprofundamentos nessa seara futuramente.

Um dos tópicos de Direito que exigiu reflexão em nível principiológico aos legisladores expostos ao caso diz respeito ao ônus de demonstrar a incidência ou não da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas.

Na hipótese, frente à denúncia de tráfico de drogas, trazida argumentação defensiva do cabimento da figura do “tráfico privilegiado”, a quem cabe o ônus da prova?

Em análise literal do art. 156 do Código de Processo Penal, se poderia entender pela obrigação defensiva em sustentar materialmente o alegado, entretanto, vislumbra-se a hipótese de prova diabólica, pois como fazer a prova negativa acerca de não integrar organização criminosa, bem como não se dedicar às atividades criminosas. 

Desse modo, verifica-se que o princípio da não culpabilidade deve ser superado pelo órgão acusatório, detentor da ação penal, de forma que, imputando ao Acusado a figura típica delitiva constante no artigo 33 da Lei de Drogas, incumbe-lhe o afastamento da causa especial de diminuição de pena, e, assim não fazendo, cabe ao Juízo, mesmo que de ofício, o seu reconhecimento. 

Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, quando analisou recurso defensivo que postulava o reconhecimento de causa especial de diminuição na hipótese em que, mesmo que não houvesse prova demonstrando a primariedade do Acusado, cabia à Acusação afastá-la cabalmente, vejamos:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus 97.701, Rel. Min Ayres Britto, Data de julgamento 03.04.2012)

Assim, ponderando-se principiologicamente, necessária uma análise constitucional do artigo 156 do Código de Processo Penal, de forma a reconhecer que o ônus probatório da Acusação tem a obrigação de superar não apenas as possibilidades exculpatórias, mas, também, demonstrar materialmente o descabimento das causas de diminuição de pena, sejam especiais ou as constantes na parte geral do Código Penal.


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