ArtigosProcesso Penal

Colaboração premiada e não oferecimento da denúncia: o espaço de oportunidade do art. 4.º, § 4.º, da Lei 12.850/2013

Por Vinicius Gomes de Vasconcellos

A Lei 12.850/2013 trouxe importantes inovações ao cenário processual penal brasileiro ao regular questões referentes à persecução estatal de delitos relacionados às organizações criminosas, fundamentalmente a partir da determinação de mecanismos probatórios anteriormente delimitados de modo insuficiente no ordenamento jurídico pátrio. Um dos institutos alvo de maior atenção legislativa foi a colaboração (delação)([i]) premiada, que se trata de mecanismo patente no panorama nacional e internacional, especialmente diante das crescentes (e criticáveis) tendências de expansão dos espaços de negociações no processo penal, em que a persecução estatal se mostra paulatinamente mais dependente da colaboração dos próprios agentes perseguidos, fragilizando-se o primordial pressuposto de que o acusador produza provas lícitas suficientes para o rompimento da presunção de inocência.([ii])

Inicialmente, importante alertar que, embora o referido procedimento de colaboração premiada esteja previsto em legislação particular (para persecução de organizações criminosas), pensa-se que sua aplicação é cabível a qualquer espécie delitiva diante da lacuna legal em relação a tal ponto (pois anteriormente encontrava-se somente a previsão do mecanismo em sua esfera material, das consequências benéficas ao colaborador).([iii]) Ilustrativamente, conforme Walter Bittar, a delação premiada é “instituto de Direito Penal que garante ao investigado, indiciado, acusado ou condenado, um prêmio, redução podendo chegar até a liberação da pena, pela sua confissão e ajuda nos procedimentos persecutórios, prestada de forma voluntária (isso quer dizer, sem qualquer tipo de coação)”.([iv])

Nos termos do regramento da Lei 12.850, cinco são as possíveis consequências do acordo de colaboração premiada ao acusado que prestar “colaboração efetiva e voluntária”: 1) redução de um a dois terços na pena (art. 4.º, caput); 2) perdão judicial (art. 4.º, caput); 3) conversão em restritiva de direitos (art. 4.º, caput); 4) redução de até a metade ou progressão de regime, se a colaboração for durante a fase de execução (art. 4.º, § 5.º ); 5) não oferecimento da denúncia, se antes da propositura da ação penal (art. 4.º, § 4.º). Essa última situação, a autorização ao Ministério Público para deixar de oferecer a denúncia, é uma possibilidade inovadora no ordenamento jurídico brasileiro, visto que avança na introdução de exceções ao princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública.([v]) É dela, portanto, que este artigo cuidará com o objetivo de problematizar certas questões pertinentes. Inicialmente, analisar-se-ão introdutoriamente tais princípios reitores do processo penal (obrigatoriedade/legalidade e oportunidade) para, então, desvelar-se pontos nebulosos da nova legislação.

Conforme a posição majoritária, o princípio da legalidade no processo penal corresponde à obrigatoriedade da persecução punitiva ou, nas palavras de Jacinto Coutinho, “é praxe ser tratado (o princípio da obrigatoriedade) por princípio da legalidade, em face de fundar um dever do órgão oficial de acusação”.([vi]) Ele caracteriza, assim, “a ideia de que o MP está obrigado a proceder e dar acusação por todas as infrações de cujos pressupostos – factuais e jurídicos, substantivos e processuais – tenha tido conhecimento e tenha logrado recolher, na instrução, indícios suficientes”.([vii]) Logo, há um dever de acusação decorrente da lei que se impõe quando houver indícios de materialidade e autoria suficientes da ocorrência de uma infração penal, o que não pode ser influenciado ou renunciado por razões discricionárias ou por motivos alheios à simples averiguação da existência ou não do crime a partir das provas obtidas. Em contraste à legalidade, “outra face de uma mesma moeda”,([viii]) surge o princípio da oportunidade. Segundo Montero Aroca, pode-se dizer, em termos gerais, que a oportunidade supõe o “reconhecimento ao titular da ação penal da faculdade para dispor, conforme determinadas circunstâncias, de seu exercício, com independência de que se tenha acreditado na existência de um fato punível cometido por um autor determinado”.([ix]) Embora pense-se que tais definições são passíveis de críticas visando à melhor adequação aos sistemas processuais penais em Estados Democráticos de Direito, em razão do espaço exíguo deste artigo elas serão adotadas como base para os pensamentos subsequentes.

Retomando o texto da Lei 12.850/2013, dispõe o § 4.º do art. 4.º: “Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I – não for o líder da organização criminosa; II – for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo”. O referido caput determina o cabimento da delação premiada ao acusado que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, quando disso advier um ou mais dos resultados ali elencados, como a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas, ou a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, entre outros.

Trata-se de “acordo de imunidade”, cujo cabimento se admite com o cumprimento cumulativo de tais requisitos.([x]) Contudo, se atendidas essas condições, questiona-se a abertura do termo “poderá”: embora tal debate doutrinário apresente complexidade ímpar (remetendo-se a diversos escritos sobre os mecanismos da transação penal e da suspensão condicional do processo), pensa-se que a não realização do acordo por motivos distintos dos pressupostos definidos em lei é inevitavelmente abusiva, de modo que o julgador (em sua posição de garantidor de direitos) deverá utilizar o art. 28 do CPP por analogia ou diretamente não receber eventual denúncia em que o acusado tenha colaborado efetivamente e se enquadre nos incisos do § 4.º do art. 4.º da Lei 12.850/2013.

E se o promotor entender cabível o acordo de imunidade e concluir pelo não oferecimento da denúncia? Sustenta-se que, em um cenário ideal (em atenção ao modelo acusatório e à imparcialidade do julgador), o controle da postura de não acusar se realizaria internamente no Parquet, por meio de órgão hierarquicamente superior formado por representantes do próprio Ministério Público. Contudo, tal opção careceria de previsão legal expressa, de modo que no cenário atual do ordenamento processual penal brasileiro mostra-se como opção mais adequada a necessidade do controle judicial: o acusador público deve pedir o arquivamento da investigação, o qual passará pelo crivo homologatório do magistrado competente, que, em caso de discordância (entender não cabível o arquivamento), de modo semelhante ao caso de não oferecimento da proposta de acordo, poderá utilizar a previsão do art. 28 do CPP por analogia.([xi]) Por fim, qual será o fundamento para o arquivamento? Em que pese a lacuna da Lei 12.850/2013, surge como opção a aplicação por analogia do parágrafo único do art. 87 da Lei 12.529/2011 (que regula o acordo de leniência em meio ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), extinguindo a punibilidade do agente delator.

Percebe-se, portanto, que o § 4.º do art. 4.º da Lei 12.850/2013 introduziu hipótese de não obrigatoriedade (oportunidade) conforme os requisitos ali taxados, ou seja, em respeito à legalidade (em sua acepção ampla, como obrigação aos atores estatais da justiça criminal de pautar suas posturas e suas decisões em conformidade e, portanto, a partir das previsões legais, das imposições e limitações previstas em Lei para o seu atuar).([xii]) Desse modo resta cristalino que não há autorização à discricionariedade que vá além daquilo estritamente aberto pelos espaços interpretativos do texto legal. Por certo, somado aos apontamentos aqui expostos, fundamental é a análise crítica do instituto da delação premiada, a qual, embora fuja às pretensões deste artigo, deve ser ressaltada diante do temerário cenário atual do processo penal contemporâneo, em que os acordos entre acusação e defesa para imposição de sanção penal a partir do reconhecimento de culpabilidade em troca de benefícios fragilizam a justiça criminal por acarretarem inevitáveis tensões a premissas fundamentais do processo penal democrático – necessariamente concebido como instrumento de limitação do poder punitivo estatal.([xiii])

Notas:

([i])     Embora parte da doutrina opte por eufemisticamente utilizar somente a denominação “colaboração premiada”, apontando uma suposta carga negativa do termo “delação”, neste trabalho utilizar-se-ão ambas nomenclaturas para expressar o instituto em análise. Sobre isso, ver: Pereira, Frederico Valdez. Delação premiada. Legitimidade e procedimento. Curitiba: Juruá, 2013. p. 27-28.

([ii])   Em crítica às tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal, fundamentalmente a partir da justiça negocial e da barganha, ver: Vasconcellos, Vinicius G. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. 2014. Dissertação (Mestrado em Ciências Criminais) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre.

([iii])   Badaró, Gustavo Henrique. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 318, nota 153.

([iv])    Bittar, Walter Barbosa. Observações necessárias. In: ______ (coord.). Delação premiada. Direito estrangeiro, doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 5.

([v])   Nesse sentido: Silva, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas. Aspectos penais e processuais da Lei n. 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 62; Mendroni, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado. Lei n. 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 41.

([vi])   Coutinho, Jacinto Miranda. Introdução aos princípios gerais do direito processual penal brasileiro. Revista de Estudos Criminais, São Paulo, n. 01, p. 26-51, 2001. p. 41.

([vii]) Dias, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. 1. ed. reimp. Coimbra: Coimbra Ed., 2004. p. 126.

([viii]) Anitua, Gabriel; Borinsky, Mariano. Principios de legalidad  y oportunidad  en los sistemas procesales penales europeos. In: Hendler, Edmundo (dir.). Sistemas procesales penales comparados. Buenos Aires: Ad Hoc, 1999. p. 450 (tradução livre).

([ix])   Montero Aroca, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Madrid: Thompson Civitas, 2008. p. 302.

([x])     Mendonça, Andrey Borges de. A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/13). Revista Custos Legis, v. 04, p. 01-38, 2013. p. 20.

([xi])      Idem, ibidem, p. 21.

([xii]) Sobre tal proposta de visão da dicotomia oportunidade/obrigatoriedade dentro de um cenário de legalidade, ver: Vasconcellos, Vinicius G. Barganha e justiça criminal negocial, op. cit., p. 22-39.

([xiii])   Lopes Jr., Aury. Justiça negociada: utilitarismo processual e eficiência antigarantista. In: Carvalho, Salo; Wunderlich, Alexandre (org.). Diálogos sobre a justiça dialogal. Teses e antíteses sobre os processos de informalização e privatização da Justiça Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 125; Giacomolli, Nereu José. O devido processo penal. Abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014. p. 282-285.

ViniciusGomes

Artigo originalmente publicado in Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 268, p. 13-14, mar./2015.

Continue lendo
Receba novidades em seu e-mail