• 28 de setembro de 2020

Como encarceramos os “traficantes” no Brasil?

 Como encarceramos os “traficantes” no Brasil?

Como encarceramos os “traficantes” no Brasil? 

Impossível iniciar esse texto sem trazer como pontapé inicial (embora tenha tentado inúmeras vezes) a tese de doutorado do Juiz de Direito Marcelo SEMER (2019), registrada através do livro Sentenciando o tráfico, o papel dos juízes no grande encarceramento.

Através de um estudo detalhado, depois de analisar 800 sentenças, de 8 estados do país, proferidas por 665 juízes, de 315 comarcas diferentes, chegou-se ao resultado de quem são os réus e quais as acusações imputadas aos acusados nas condutas ligadas ao tráfico de drogas.

Segundo o autor, em via de regra, às acusações imputadas estão o pequeno volume de droga, volume pequeno de armas (menos de 7%), igualmente pequeno volume de dinheiro, pouca coautoria (dos 1.200 réus, 70% tinha somente um réu), réus hipossuficientes (facilmente verificado através de nomeações de defensores públicos ou advogados dativos), profissões declaradas de baixa qualificação e, pasmem, 80% desse contingente é réu primário.

Mesmo diante deste cenário, dos processos iniciados há por volta de 80% de condenação por tráfico de drogas; diga-se que um número bastante expressivo se levarmos em consideração os dados apresentados.

Um outro fato que chama a atenção diz respeito à questão dos regimes de prisão: mesmo com as “brechas” que a Lei de Drogas (11.343/06) permitiu, com a redução da pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da referida lei),em 90% dos processos, no Estado de São Paulo, as penas foram fixadas em regime inicialmente fechado.

Tomo a liberdade, aqui, de fazer uma referência (e acredito ser pertinente), ao recente “apelo” dos ministros do STJ da 6ª Turma, apresentado através do ministro Sebastião Reis Júnior, quando da apreciação do HC 500.080 de 25/03/2019, oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo. Na liminar concedida a pedido da Defensoria Pública, fixou regime aberto a réu preso por tráfico de drogas e condenado a pena mínima de um ano e oito meses, ficando a substituição da pena por duas restritivas de direito a serem escolhidas pelo juiz competente. Segundo o juiz Rogério Schietti Cruz ponderou,

não é possível que cada estado interprete o Código Penal e de Processo Penal à sua maneira. Não é possível que tenhamos tantos códigos penais quanto temos de estados. A geografia não pode determinar o Direito.

Então, qual o porquê desse rigor extremado no sentenciamento muitas vezes contrário à situação fática apresentada? Esses “tráficos” prolatados nas sentenças são tão odiosos e têm o poder de colocar toda a humanidade num grande risco irreparável?

Segundo Marcelo Semer, o que explica esse “fenômeno” é pensarmos na Teoria do Pânico Moral. 

O pânico moral é um conceito consolidado na criminologia por Stanley Cohen e, em linhas gerais, pode ser definido como um sentimento de medo, por vezes exagerado, espalhado em um grande número de pessoas de que algum mal ameaça o bem-estar da sociedade, que vão desde a crença no rapto generalizado de crianças por pedófilos até à crença no ritual de mulheres e crianças por cultos satânicos ou à outros assuntos de saúde pública (como o crime de tráfico).

Em contrapartida tem-se o estado de negação, que é o inverso do pânico moral, se traduzindo numa escassez do medo, que se apresenta quando os juízes terceirizam a prova do tráfico de drogas para o policial e quase que a totalidade do cabedal probatório fica vinculado unicamente à fala desse policial.

Então, se o crime de tráfico de drogas é tão maléfico, tão poderoso na sua destruição, na mesma esteira de proporcionalidade deveríamos ter toda a atenção e o rigor na produção de toda prova possível, correto?

Ao que nos parece, não. A prova continua sendo precária, com uma investigação frágil e toda fase do inquérito policial vinculada única e exclusivamente à fala do policial. Verificou-se que 90% das testemunhas do tráfico de drogas são agentes de segurança, e destes, 70% são policiais militares. 

Peço licença para me apropriar das palavras e da ideia do professor Alexandre Morais da ROSA (2020, p. 685), que diz que não se justifica, nos tempos atuais,

a manutenção do modelo medieval de produção probatória testemunhal.

É dada uma idoneidade à fala do policial quase como se houvesse (lembrando que equivocadamente) fé pública (não cabe aqui entrar no mérito por ser um assunto que requer uma análise mais aprofundada e que poderemos abordar em um outro momento).

Nessa toada é preciso lembrarmos da importância do conceito de que não cabe ao acusado provar a sua inocência, ficando a cargo do Ministério Público a responsabilidade probatória, por estarmos diante do princípio da presunção de inocência. Conforme escreve Yarshell e Zufelato (2013, p. 367-368),

Parece-nos hoje intuitivo e de senso comum que será preferível absolver muitos culpados a condenar um inocente (apud ROSA, 2020, p. 683).

Enfim, desembocamos na última, e não menos importante por isso, argumentação que gostaria de trazer: a tão controversa e igualmente aguardada figura do Juiz das Garantias, figura importantíssima como ferramenta para a correta determinação dos fatos.

A Lei 13.964/19 acrescentou o art.3-B ao Código de Processo Penal, incluindo o Juiz das Garantias como responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, e em seu § 3º traz que

os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão acautelados na secretaria desse juízo, à disposição do Ministério Público e da defesa, e não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado.

Ao Juiz das Garantias será atribuída a atuação na fase de investigação até o recebimento da acusação, enquanto que na fase de julgamento atuará o Juiz de Julgamento. “O Juiz de Julgamento não receberá, nem se contaminará (grifo meu) pelo produzido na fase anterior, já que somente as provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas e antecipação de provas serão encaminhadas”, nos ensina Alexandre Morais da ROSA (2020, p. 346).

Penso que, assim, num futuro próximo, o Juiz das Garantias não será contaminado com as provas colhidas na fase de inquérito (que sabemos já existir  sem o contraditório e a ampla defesa), o que acontece atualmente, pois existe uma tendência de simples confirmação pelo Juiz de tudo aquilo que foi colhido naquela fase.

Com o entendimento (deixando de lado o negacionismo normativo) de que o inquérito é policial e o processo é judicial, entendemos que as provas devem ser construídas judicialmente (excetuando-se as irrepetíveis e as antecipadas), trazendo no bojo do sistema acusatório a importância devida às audiências de instrução e às partes envolvidas (promotores, advogados, réus).

Como diz o professor Alexandre Morais da Rosa, as provas não terão mais a possibilidade de serem “requentadas” (ROSA, 2020, p. 346), sob pena de manifesta má-fé (penso comigo que jamais conseguiria usar uma palavra tão “antiga” e “comum” como requentada e aplicá-la a um contexto tão “atual” e “restrito” como esse).

É…. quem sabe um dia!!!


REFERÊNCIAS 

SEMER, Marcelo. Sentenciando tráfico. 1. ed. São Paulo, Tirant Lo Blanch, 2019.

ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 6. ed. Florianópolis: EMais, 2020.

Podcast Improvável, da professora Janaína Matida. Ep. 7. A prova nos processos de tráfico de drogas.


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Adriana Fávero