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Compartilhar ou não compartilhar: eis a questão!

Compartilhar ou não compartilhar: eis a questão!

Em decisão, recente e inédita, nos Autos sob n. 4054741-77.2015.4.04.7000/PR (clique aqui para ler), o Juiz Federal Sérgio Moro, revendo posição anterior, vedou o compartilhamento de informações e provas (colhidas em acordos de colaboração premiada) com outros órgãos públicos, a exemplo do Tribunal de Contas da União, Receita Federal, Banco Central e Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Segundo a decisão, a medida “tende a amplificar a eficácia dos acordos“, tendo o potencial de evitar que outras sanções – além das previstas na delação homologada – sejam aplicadas aos colaboradores ou mesmo às empresas envolvidas nas práticas ilícitas.

Ainda que a decisão tenha sido aplaudida por parcela dos juristas e também pelo MPF – que inclusive expediu a Nota Técnica n. 02/2018-5ª CCR, defendendo a decisão do Juiz Federal (clique aqui para ler) – , alguns pontos merecem melhor reflexão.

Necessário, primeiramente, compreender a finalidade do compartilhamento de provas: por qual razão um órgão público requer acesso às informações?

Oportuno recordar que um mesmo ato ilícito pode gerar sanções em esferas distintas. Assim, por exemplo, um médico que, ao fazer uma cirurgia, não realiza a assepsia das mãos, causando o falecimento do paciente por infecção, poderá ser responsabilizado nas esferas penal (homicídio culposo), cível (indenização aos familiares da vítima) e administrativa (suspensão do CRM).

O mesmo ocorre, com as devidas adaptações, em relação a eventuais delitos descobertos na Operação Lava Jato. Um crime econômico (corrupção, fraude em licitação etc) pode gerar sanções às pessoas físicas (aplicação de pena privativa de liberdade) e às empresas (cancelamento de contratos públicos ou inabilitação para licitar). As diversas sanções não se aplicam em processo criminal; algumas dependem de processo administrativo sancionador.

Pode-se então dizer que o compartilhamento permite a viabilidade e a instrução de processos administrativos sancionadores.

E por qual razão o Poder Judiciário não aplica diretamente as sanções administrativas? A própria decisão do Juiz Federal indica a resposta: “a questão é relativamente complexa tendo em vista a autonomia entre as esferas criminal, cível e administrativa”.

O que se diz, corretamente, é que cada esfera de poder tem competências e atribuições distintas, não sendo possível que um órgão se sobreponha ao outro. Trata-se de lógica elementar oriunda da separação de poderes, matriz dos Estados Modernos.

E o nosso ordenamento contempla o compartilhamento de provas? Muito antes da Operação Lava Jato, o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, concluiu pela validade do compartilhamento de informações. Colha-se exemplo nesse sentido:

3. Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada por Juízo competente, admitem compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. Possibilidade jurisprudencial que foi ampliada, na Segunda Questão de Ordem no Inquérito 2.424 (da relatoria do ministro Cezar Peluso), para também autorizar o uso dessas mesmas informações contra outros agentes. 4. Habeas corpus denegado. (STF – HC 102.293, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 19.12.2011)

Nem mesmo Sérgio Moro duvida disso. Segundo sua própria decisão, “[o] compartilhamento de provas para a utilização na esfera cível e administrativa” “[é medida] imperativa, já que atende ao interesse público.”

Se o compartilhamento é válido, qual o efeito prático em vedá-lo? Mais uma vez, Moro com a palavra: vedar o compartilhamento garante a “inaplicabilidade de sanções diretas ou indiretas aos colaboradores ou lenientes com base em provas e elementos probatórios colhidos ou ratificados em processos de colaboração”.

Falando em linguagem clara: o que se pretende é que as únicas sanções aplicadas aos que celebram acordos de colaboração e de leniência sejam aquelas fixadas pelo Ministério Público e homologadas pelo Poder Judiciário. Haveria, segundo a decisão, insegurança jurídica se outras sanções pudessem ser aplicadas, além das previstas na delação, causando um desestímulo a novos acordos.

E qual o mal disso tudo? A concentração de poder do Ministério Público e do Poder Judiciário.

É que os acordos de colaboração são negócios jurídicos celebrados, como regra, entre o Ministério Público e o delator, sendo homologados pelo juiz. Não há participação de outros órgãos públicos na tratativa das colaborações e, por consequência lógica, o acordo não deve versar sobre sanções administrativas.

A única exceção prevista em lei para essa regra se refere à possibilidade de a autoridade policial (delegado de polícia civil ou federal) realizar o acordo diretamente com o colaborador, por força do quanto previsto na regra do art. 4º, § 6º, da Lei 12.850/13. A propósito, a constitucionalidade da regra vinha sendo questionada, pelo MPF – que queria exclusividade na prerrogativa de celebrar acordos de colaboração premiada -, perante o STF, que recentemente reconheceu a constitucionalidade do dispositivo.

Assim, como as sanções administrativas estão fora do âmbito da colaboração, não cabe ao MP ou ao Juiz decidir se os processos administrativos sancionadores devem (ou não) ser instaurados, ou se sanções administrativas devem (ou não) ser aplicadas. Fazer isso é concentrar poder nas mãos de quem não o detém; e a extrema concentração de funções é a antítese do Estado Democrático de Direito e da separação de poderes.

Logo, a decisão, ao restringir o acesso das provas produzidas nos acordos de colaboração, é ilegal, pois subtrai a possibilidade de atuação de outros órgãos públicos, nos estritos limites de seus poderes sancionadores, em detrimento da eficácia dos acordos de colaboração. Ainda que se deva reconhecer a importância das delações, não podem ser elas erigidas a instrumentos ilimitados e intocáveis. E a proteção dos acordos não pode se dar ao custo de decisões ilegais.

Por fim: qual seria a solução para, simultaneamente, garantir a eficácia os acordos, conferir segurança jurídica aos colaboradores e não subtrair poderes de outros órgãos públicos? A resposta não é fácil, mas deve necessariamente ser democrática.

Talvez o caminho esteja em aprimorar a legislação, permitindo em determinados casos que outros órgãos públicos atuem como terceiros intervenientes nos acordos. Acordos multilaterais tendem a democratizar as sanções e garantir a almejada segurança jurídica aos colaboradores. Resta saber se o Judiciário – e principalmente o MP – estão dispostos a essa abertura.

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Bruno Milanez

Doutor e Mestre em Direito Processual Penal. Professor. Advogado.

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