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Compliance e a privatização da investigação criminal

Por Felipe Faoro Bertoni

Introdução

Nas últimas décadas, com o desenvolvimento da tecnologia e estabelecimento de novos meios de comunicação, a economia global rompeu barreiras territoriais possibilitando a realização de transações comerciais de forma quase que ilimitada. Esse panorama denota o surgimento de novas condutas, as quais são reputadas dignas de tutela penal pelo legislador, sendo alçadas, assim, à categoria de bens jurídicos penais.

Em paralelo, surgem novas maneiras de cometimento de condutas já criminalizadas, atraindo a atenção do legislador para a necessidade de intensificação na prevenção e repressão dessas modalidades criminosas preexistentes.

Esse contexto enseja a edição de novas leis, com o estabelecimento de novos e mais complexos tipos penais com os quais não estamos acostumados a lidar. Surge algo novo, diferente, estabelecendo com isso, uma espécie de estranhamento. Nessa esteira, o próprio Estado reconhece sua falibilidade no que diz com a eficaz prevenção e repressão dessas condutas modernas. A partir daí surge o que se denomina de compliance. De forma sintética, pode-se afirmar que esse movimento acaba por transferir, em alguma medida, as incumbências essencialmente estatais de investigação de condutas contrárias ao ordenamento jurídico para a iniciativa privada. O Estado fraqueja e chama em reforço a iniciativa privada.

Desenvolvimento

Como ressaltado, o emaranhado legislativo atual sugestiona rigorosamente – e, em determinados aspectos, expressamente impõe – que determinadas pessoas (físicas e jurídicas) estabeleçam, no âmbito de seu funcionamento, programas estruturais de compliance a fim de evitar qualquer espécie de responsabilização (administrativa, civil ou criminal). Esse movimento observa a orientação político criminal internacional na prevenção/repressão dos delitos econômicos, a exemplo da legislação norte-americana (Foreign Corrupt Practices – FCPA) e inglesa (UK Bribery act), bem como as recomendações do Grupo de Ação Financeira (GAFI).

No ordenamento jurídico pátrio, assumem papel de destaque as obrigações impostas pela Lei n. 9.613/1998, modificada recentemente pela Lei n. 12.683/2012, as quais indicam um rol de sujeitos obrigados a realização de determinadas condutas com o desiderato de identificar atividades suspeitas.

Digno de nota, outrossim, a edição da Lei n. 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, que estabeleceu severas sanções para irregularidades ocorridas no âmbito de irregularidades entre corporações.

As corporações, justamente com a intenção de evitar qualquer espécie de penalização, atuam internamente no sentido de estabelecer rigoroso sistema de controle contra ilegalidades e infrações ocorridas no seu âmago. Vale dizer, em muitos casos, estabelece-se uma verdadeira “delegacia” em funcionamento dentro da empresa. A função desse setor é detectar a existência de eventuais irregularidades, bem como amparar fundamentadamente, por meios documentais, o fato apurado.

Nessa senda, o que se pode depreender diante desse panorama é que o Estado reconhece sua falibilidade e insuficiência de meios para lidar com o problema, transmitindo a responsabilidade para os indivíduos integrantes do setor privado, que, para evitar a responsabilização, devem estabelecer meios de identificar, apurar, investigar e, sobretudo, prevenir condutas irregulares. Ainda sob esse prisma, desenvolveu-se o que se chama de “indústria do compliance”, que são instituições cujo conhecimento desenvolvido adquire valor de mercado em razão da constante e crescente necessidade do aparelhamento das corporações neste aspecto.

Conclusão

A conclusão primária que se pode chegar é de que o desenvolvimento do compliance apresenta grande relevância no cenário do sistema de controle da criminalidade econômica. Todavia, por outro lado, sua importação conceitual não deve ser feita de forma acrítica e isenta de questionamentos.

Com efeito, a utilização do instituto deve ter como base a realidade econômico, jurídico e social brasileira, a fim de tornar o compliance instrumento auxiliar no “combate” (prevenção/repressão) de condutas lesivas, mas sem transferir de forma categórica o ônus investigativo, por meio de ameaça de sanções, às entidades privadas, sob pena de estabelecer verdadeira delegação e privatização da atividade persecutória.

_Colunistas-FelipeFaoro

Autor

Advogado (RS) e Professor
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