Compliance e Direito Penal: notas introdutórias
Por Rafael Guedes de Castro
A adoção de políticas internas de gerenciamento do risco na atividade econômica empresarial, mediante a adoção programas de conformidade com a legislação, não se constitui propriamente em uma novidade no mundo corporativo.
No Brasil, o compliance é um conceito amplamente difundido em outras áreas do conhecimento e, desde há algum tempo, é tratado como um dos pilares do conceito de governança corporativa. É atrelado à necessidade de uma boa gestão empresarial com base em preceitos éticos, de responsabilidade social e transparência. Ainda, visa a proteção de acionistas, consumidores bem como o desenvolvimento e sustentabilidade da própria atividade econômica.
O escopo da presente coluna, que nos propusemos a escrever quinzenalmente, é investigar em que medida o tema compliance têm ganhado espaço para discussão no âmbito do Direito Penal, e como esta nova tendência preventiva deve orientar a atuação do Penalista.
Antes de se buscar a conceituação do que é efetivamente o chamado criminal compliance, parece pertinente trazer neste primeiro momento que o assunto está muito mais ligado à política criminal do que às discussões próprias da dogmática penal.
Neste sentido, ROTSCH (2012, p. 3) leciona que em virtude de o presente tema ser relativamente novo, muitas vezes é analisado e subsumido a discussões próprias do Direito Penal Econômico, como por exemplo sobre a posição de garantidor do responsável pelo compliance, questões inerentes à responsabilidade do administrador da empresa, dentre outras.
No entanto, para o mesmo autor, essas questões que afetam à dogmática penal não representam novidade e não são próprias para compreender o tema compliance. São, ao contrário, inerentes às dificuldades do Direito Penal Econômico. O compliance representa um novo objeto de trabalho da ciência jurídica e seu conceito deve ser delimitado no sentido de discutir as questões que resultam precisamente da necessidade de antecipar riscos que podem culminar na responsabilidade penal bem como em sua atuação preventiva (ROTSCH, 2012, p. 4).
No mesmo sentido, ao abordar a contribuição do Direito Penal à autorregulação empresarial, SANCHEZ RIOS e ANTONIETTO (2015, p. 343) destacam que o criminal compliance não se trata de um tópico da dogmática penal, “mas sim de um instrumento de política criminal de prevenção”, e concluem no sentido de que se deve considerar a demanda da antecipação da responsabilidade como critério de regulação, sendo a dogmática chamada apenas depois para solucionar questões relativas à imputação (2015, p. 10).
NIETO MARTIN (2013, p. 28) também acentua que ao compliance não interessam necessariamente os complexos debates do Direito Penal Econômico acerca de se determinada conduta é típica ou não. O compliance deve começar normalmente muito antes do tipo penal, sendo que esta forma de entendê-lo é especialmente útil para empresas multinacionais que atuam sob a jurisdição de vários ordenamentos jurídicos.
No âmbito dos crimes empresariais, o risco de eventualmente estar se comportando de maneira penalmente relevante aumenta significativamente visto que frequentemente surgem tipos penais abertos e que são formulados na fronteira da indeterminação. Por tudo isso é que a antecipação de responsabilidade jurídico penal é elemento essencial do criminal compliance como meio de gestão de riscos normativos (ROTSCH, 2015, p. 17).
O compliance se desenvolve onde as exigências jurídicas não são compreensíveis e claras para uma pessoa qualquer no âmbito do comportamento preventivo, mesmo porque quando o mandato normativo é claro, unívoco e internalizado pelo destinatário, é óbvio que não há necessidade de compliance (ROTSCH, 2015, p. 15).
Exatamente por isso que o fenômeno compliance não pode se limitar à tradução do verbo to comply para o vernáculo. Os desafios da atuação preventiva passam pela necessidade de o penalista antever possíveis riscos que possam surgir da atividade econômica empresarial e aplicar mecanismos capazes de eliminá-los, impedindo assim o cometimento de atos delituosos.
Feitas as advertências iniciais, nas próximas colunas trataremos de temas que englobam esse novo universo, como por exemplo a necessidade de dialogar com a economia, análise dos fatores criminógenos ínsitos à atividade econômica empresarial, da legislação brasileira, em especial a Lei de Lavagem de Capitais e Lei Anticorrupção, até chegarmos aos aspectos práticos na elaboração de programas de conformidade pelo Penalista. Até lá!
REFERÊNCIAS
NIETO MARTIN, Adan. Problemas fundamentals del cumplimiento normativo en el derecho penal. In: KUHLEN, Lothar; PABLO MONTIEL, Juan; URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz de. (EDs.) Compliance y Teoría del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013.
ROTSCH, Thomas. Criminal Compliance. In: Indret 1/2012, p. 3. Disponível aqui.
ROTSCH, Thomas. Sobre las perguntas científicas y prácticas del Criminal Compliance. In: Anuario de Derecho Penal Económico y de la empresa. Jun/2015. Peru. 2015
SÁNCHEZ RIOS, Rodrigo. ANTONIETTO, Caio. Criminal Compliance – Prevenção e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. In, Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 114, 2015. p. 341-375, mai./jun. 2015.
