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A posição do Compliance Officer na estrutura dogmática da omissão imprópria

A posição do Compliance Officer na estrutura dogmática da omissão imprópria

A responsabilidade penal por omissão é uma forte característica do expansionismo penal, a busca por segurança em face da sociedade de risco, provoca uma absurda flexibilização de garantias nas regras de imputação, surgindo cada vez mais, tipos penais e normas referentes ao dever de vigilância.

Nesse sentido, a complexidade das estruturas empresariais gera verdadeira controvérsia a respeito da posição de garantidor de seus integrantes, surgindo a necessidade de se fixar paramentos concretos de sua responsabilidade, em especial, da figura do compliance officer na realização dos programas de integridade de prevenção a lavagem de capitais.

Nas estruturas empresarias, a princípio, cabe aos superiores hierárquicos à responsabilidade de controle e dever de evitar atos lesivos praticados pela pessoa jurídica, recaindo sobe si a posição de garante, obrigando-os a adotar medidas eficazes para evitar a prática de delitos de seus empregados no desempenho de suas funções (GÓMEZ-ALLER, 2013).

Afirma Sánchez (2013) que a posição de garante dos administradores da pessoa jurídica possui duas dimensões: uma interna, destinada a evitar resultados lesivos para a própria empresa, o denominado de garante de proteção (Beschützergarant); e uma dimensão externa, orientada para evitar a pratica de leões efetuado pela pessoa jurídica através de sues membros a terceiros, o defino como garante de controle (Sicherungs – ou Überwachungsgarant).

No entanto, tendo em vista a complexidade das organizações empresarias caracterizada pela fragmentação das condutas, decisões e conhecimento, não se pode ignorar que os administradores não detêm por completo o controle geral e irrestrito de todas às ações, existindo portando, uma transferência por delegação da posição de garante (FEIJOO SÁNCHEZ, 2008).

Assim, o compliance officer por delegação pode assumir a condição de garantidor, com a função de gerir o programa de criminal compliance (garantido sua eficácia), o que não significa que a criação do compliance officer exonere os administradores da posição de garantidor, apenas promove uma modificação de sua posição/dever, deixando de se ocupar do controle e evitação, incumbindo-se do dever de supervisão e vigilância do compliance Officer (GÓMEZ-ALLER, 2013).

Nesse sentido, existira a relação de deveres primários e secundários, em uma dupla ordem de garantias, sendo que o empresário como delegante, teria o dever de escolher bem, controlar e vigiar, e os deveres de garante do delegado, é o de exercer corretamente sua função, sendo assim o primeiro figurando com um garante próprio e o segundo assumindo a posição de garante impróprio (SILVEIRA, 2016).

Portanto, a posição jurídica do compliance officer não é originária, mas sim, derivada da posição de garante dos administradores da pessoa jurídica que possuem o dever originário de evitar ilícitos no âmbito da organização (BERMEJO; PALERMO, 2013).

No entanto, é necessário fixar que a legislação brasileira é omissa, sem que seja devidamente estabelecido e esclarecido satisfatoriamente o conjunto de deveres jurídicos do empresário, repercutindo diretamente na responsabilidade do compliance officer.

Nesse sentido, é necessário que na criação dos programas de integridade, a figura do compliance officer, seja prevista com a devida delimitação de quais poderes serão exercidos, para que seu dever com a integridade das ações da empresa seja claro, fixando objetivamente sua posição de garantidor.

A legislação brasileira não delimita a função do compliance officer, como afirmando, no Decreto 8.420, de 18 de março de 2015, existe apenas uma referencia abstrata do “responsável pela aplicação do programa de integridade”.

A responsabilidade pela eficácia de um programa de criminal compliance independentemente de quem seja o responsável por seu cumprimento, sejam eles os administradores ou compliance officer, serão os mesmos deveres, sempre responsáveis pelo dever de controle dos focos de perigo.

No caso de existência do compliance officer, por delegação, somente poderá assumir a titularidade pelo dever de controlar os riscos – dever de evitação, se possuir capacidade de administração e decisão no âmbito da empresa, ou poder de veto ou suspensão de condutas dos administradores (COSTA; ARAUJO, 2015).

Nas estruturas empresarias, dada à complexidade por conta da grande diversidade de espaços de atuação, seja no âmbito da direção empresarial, seja na posição exercida pelos subordinados, a delimitação de responsabilidade penal necessariamente passa por uma análise das ações neutras.

Planas (2016), explica que a teoria da imputação objetiva demonstra claramente a diferenciação das condutas que criam um risco desaprovado de intervenção do delito daquelas outras que transitam no âmbito do risco permitido, dentro da neutralidade, revelando assim, que somente não existirá participação delitiva, sempre que, não existir uma posição de garantidor, ou seja, a posição específica para evitar o desenvolvimento do projeto delitivo.

Portanto, as esferas de neutralidade no âmbito empresarial seriam resolvidas em face da existência da posição de garantidor.

Assim, em uma estrutura de compliance que visa implementar as regra da lei 9.613/98, o compliance officer ao assumir o dever de evitar a prática de lavagem de capitais, para assumir posição de garantidor, necessariamente precisa deter poderes para impedir ou suspender atos constitutivos do delito em toda estrutura empresarial.

Em caso contrario, fica comprometida a posição de garantidor, tendo em vista que o compliance officer não teria poder de evitação dos atos praticados pela direção da pessoa jurídica, apenas atuando em decorrência de atos de subordinados, com as devidas comunicações a direção sobre possíveis infrações.

Por conseguinte, os deveres aqui explicitados, dentro da estrutura dos delitos de omissão imprópria, são disciplinados pela legislação brasileira no art.13, §2º do Código Penal (deveres vinculados ao impedimento do resultado) traçando os critérios formais da posição do garantidor.

Assim, a doutrina tem entendido que os delitos omissivos impróprios tem como fundamento de sua punibilidade um dever especial que pese sobre o sujeito de evitar a ocorrência ou a produção de um resultado proibido pela lei penal (TAVARES, 2012, p.314).

No entanto, segundo Tavares (2012), os critérios formais do art.13, §2º do Código Penal, não atende suficientemente ao principio da legalidade e nem é capaz de retratar todas as hipóteses geradoras de uma posição de garantia, sendo necessário combiná-los com o fundamento material da figura do garantidor, distinguindo em duas linhas fundamentais de sua existência: a especial posição de defesa de certos bens jurídicos e a responsabilidade pelas fontes produtoras de perigo,

A posição de garantidor assumida pelo compliance officer depende de sua capacidade executiva de evitar o resultado, exigindo, portanto, controle atual sobre a fonte produtora de perigo. A responsabilidade do compliance officer dependerá, todavia, das funções e deveres que tenha assumido em termos concretos.

Assim, antes de cogitar a atribuição automática de deveres de garante ao responsável pela fiscalização do cumprimento das normas, técnicas e procedimentos em determinada organização empresarial, traçados, especificamente, no programa de criminal compliance, é muito importante verificar a existência, de fato, da configuração material da posição de compliance officer na empresa e quais competências lhes são efetivamente atribuídas (GÓMEZ-ALLER, 2013).

É fundamental nesse sentido, verificar, se há capacidade de controle sobre o processo de produção e desenvolvimento do resultado, no caso em destaque, o verdadeiro controle sobre as fontes produtoras de risco, que gera responsabilidade penal por ingerência (art.13, §2º, c).

A responsabilidade por ingerência caracteriza-se pelo domínio das fontes produtoras de risco estáticas e dinâmicas, especificando Tavares (2012), tratar-se a ingerência, verdadeiramente pelo controle das fontes dinâmicas, tendo por base um comportamento anterior e não simplesmente um estado de coisas, pelo qual o sujeito se faz responsável.

Evidentemente que, o complaice officer deve possuir controle, mais que isso, interferência causal entre o resultado delitivo e a fonte produtora de risca que o gerou, para se posicionar como garantidor.

Em face da ingerência, Schünemann (2003 apud TAVARES, 2012), em posicionamento crítico, afirma ser uma impropriedade a relação entre ação precedente e risco dá lugar a um domínio potencial e não real sobre o evento, de modo a conduzir à caracterização de um dolo sem vontade de domínio.

Assim, não é suficiente que o compliance officer possui responsabilidade penal pela prática de delitos, caso ocorra falha em seu dever para com o criminal compliance por conta dos encargos assumidos no cumprimento do mesmo.

É importante, para caracterizar a condição de garantidor assumida pelo compliance officer, derivada dos administradores, que tenha efetivo conteúdo material, uma especial posição que assume frente a responsabilidades pelo controle das fontes produtoras de perigo.

Schünemann (2013), tratando da posição de garantidor nos crimes omissivos impróprios, traçando fundamentos e os limites aos delitos de omissão imprópria, desenvolve tese em face do chamado princípio do domínio sobre os fundamentos do resultado com estrutura fundamental comum entre a comissão e omissão imprópria, encontrando uma equiparação material das condutas ativas com a omissiva.

Nesse sentido, o garantidor possui domínio sobre o acontecimento que conduz a lesão do bem jurídico, um domínio real, tal como o do autor do delito de ação e que não pode ser confundido com a mera possibilidade de evitação.

Nas estruturas empresarias o compliance officer como afirmado acima, por delegação assume a posição do empresário, devendo para figurar como garantidor além de poder controlar as causas do resultado, deve possuir domínio da fonte produtora de perigo (SCHÜNEMANN, 2013).

Sánches (2013) aponta ainda, também baseada no dever de vigilância, que o empresário deve controlar os perigos que derivam de sua esfera de competência organizacional, o que pode ser atribuível ao compliance officer.

É importante, ainda ressaltar, que na estrutura dos crimes omissivos impróprios, para atribuição de responsabilidade penal, não basta um simples descumprimento de um dever de agir, o simples fato de um omitente ter deixado de cumprir seu dever de agira para evitar o resultado não significa que haverá de responder pelo advento desse mesmo resultado, como se houvesse uma responsabilidade objetiva.

É imprescindível que além da existência do tipo objetivo, caracterizado pela ocorrência do resultado, omissão, dever de agir, capacidade e possibilidade para evitar o resultado, é exigido também, para a configuração da tipicidade, a ocorrência do elemento subjetivo (PASCHOAL, 2011).

Os crimes omissivos impróprios são constituídos também pelo tipo subjetivo, que é o dolo e a imprudência. Segundo Juarez Cirino dos Santos, o dolo nesse caso não precisa ser constituído de consciência e de vontade, bastando o conhecimento da situação típica de perigo para o bem jurídico e da capacidade e agira, mais o conhecimento da posição de garantidor (SANTOS 2006).

O elemento subjetivo do tipo de lavagem de capitais é essencialmente o dolo direito. No entanto, a complexidade em face do grau de consciência exigido sobre a procedência de ativos, provoca verdadeira celeuma quanto à existência de dolo eventual, nos casos em que há desconfiança da origem ilícita.

Portanto, vem sendo aceito que a tipicidade subjetiva da lavagem de dinheiro na forma do caput do artigo 1º é limitada ao dolo direto, sendo o dolo eventual admissível apenas nos casos descritos no parágrafo 2º, inciso I da Lei.

Nesse ambiente, ganha força a chamada teoria da cegueira deliberada, caracterizada pelo fato do agente se colocar em uma situação de ignorância em face das circunstancias que possam demonstrar a ilicitude da origem dos ativos, permitindo assim, a imputação da lavagem de capitais.

Seria o caso em que o compliance officer conscientemente deixa de implementar no programa de integridade de sua responsabilidade, mecanismos necessários ao recebimento de informações de operações suspeitas de lavagem de capitais, criando conscientemente um mecanismo que veda a chegada ao seu conhecimento de qualquer dúvida sobre a licitude dos bens.

No entanto, a doutrina da cegueira deliberada exime os Tribunais de destacar os indícios incidentes na verificação das regras de experiência que autorizariam a condenação por dolo eventual (BLANCO CORDEIRO, 2012, p.691).

Perceber, por conseguinte, que a teoria da cegueira deliberada permite ampliação do conceito de dolo eventual, o que é extremante problemático, pois nem toda situação de ignorância deliberada implica, necessariamente, em dolo eventual (SILVEIRA, 2012).

Portanto, nos crimes omissivos impróprios, o nexo de causalidade somente se completa quando há resultado, uma omissão, um garantidor com capacidade e possibilidade de ação, bem como quando a ação omitida certamente evitaria o resultado, tendo o omitente agido com dolo ou culpa (PASCHOAL, 2011, p.199).

Os crimes omissivos impróprios precisam ser interpretados restritivamente, sendo necessária para sua caracterização que o descumprimento de um dever de agir tenha provocado o resultado, ou seja, que a ocorrência do fato típico seja um evento decorrente da omissão, melhor explicando, inexistindo a omissão o fato efetivamente não teria ocorrido. Bem como, o agente omitente, tendo conhecimento de seu dever e capacidade de evitação, se omita dolosamente, permitindo que o fato típico se concretize.


REFERÊNCIAS

BERMEJO, Mateo G.; PALERMO, Omar. La intervención delitiva del compliance officer. IN: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; GIMENO, Íñigo Ortiz de Urbina. Complance y teoria del derecho penal. Madrid:Marcial Pons, 2013.

BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Navarra: Arazandi, 2012.

COSTA, Helena Regina Lobo da; ARAÚJO, Mariana Pinhão Coelho Araújo. Compliance e julgamento da AP n.470. Direito penal e processual penal: leis penais especiais. São Paulo: RT, 2015.

FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Autoría y Participación en Organizaciones Complejas. In: Bacigalupo Saggese, Silvina et. al. Gobierno Corporativo y Derecho Penal: Mesas Redondas, Derecho y Economía. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2008.

GÓMEZ-ALLER, Jacobo Dopico. Posición de Gatante del compliance officer por infracción del “deber de Control”: uma apraximación tópica. In: ZAPATERO, Luis Arroyuo. MATÍN,Adán Nieto. El derecho penal econômico em la era compliance. Editorial: Tirant lo Blanch, 2013.

PASCHOAL, Janaina Conceição. Ingerência indevida: os crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011.

PLANAS, Ricardo Robles. Estudos de dogmática jurídico-penal: Fundamentos, teoria do delito e direito penal econômico. Coleção ciência criminal contemporânea, vol. 5, coordenação: Cláudio Brandão. Belo Horizonte: Editora D’plácido, 2016.

SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. Deberes de vigilância y compliance empresarial. IN: KUHLEN, Lothar; MONTIEL, Juan Pablo; GIMENO, Íñigo Ortiz de Urbina. Complance y teoria del derecho penal. Madrid:Marcial Pons,2013.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2006.  

SCHÜNEMANN, Bernad. Estudo de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. Coordenação: Luis Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Empresarial: a omissão do empresário como crime. Coleção ciência criminal contemporânea, vol. 5, coordenação: Cláudio Brandão. Belo Horizonte: Editora D’plácido, 2016.

TAVARES, Juarez. Teoria dos crimes omissivos. Madrid: Marcial Pons, 2012.

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Ricardo do Espírito Santo

Advogado (BA)

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