É necessário comprovar o prejuízo para arguir a nulidade processual?

É necessário comprovar o prejuízo para arguir a nulidade processual?

Argumento comumente observado na prática forense diz respeito à necessidade de comprovação do prejuízo para a declaração de nulidade processual, herança maldita da teoria geral do processo, que se destina, primordialmente, ao estudo do processo civil.

Entretanto, categorias importadas de uma ciência processual que lida, em essência, com questões patrimoniais, não servem para o processo penal, onde a tutela diz respeito a um dos bens jurídicos mais valiosos em qualquer ordenamento jurídico de matriz democrática: a liberdade.

Aury Lopes Jr., em sua obra, assim define o objeto do processo penal democrático:

O objeto primordial da tutela no processo penal é a liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efeito sujeito no processo. O significado de democracia é a revalorização do homem.

Esta incompatibilidade da teoria geral do processo com o processo penal vem cômica e precisamente demonstrada pela obra de Aury Lopes Jr., citando Carnelutti, fazendo analogia entre o conto da Cinderela e o processo penal.

Três irmãs, a Ciência do Direito Penal, a Ciência do Processo Penal e a Ciência do Processo Civil fariam às vezes de Cinderela e suas irmãs, sendo, obviamente, a donzela-serviçal a Ciência do Processo Penal. Preterida em face das demais, à Cinderela restavam apenas as sobras de suas irmãs, as quais, nem sempre, eram compatíveis com suas necessidades.

Assim, brilhantemente, Carnelutti demonstrou a incompatibilidade entre a Ciência do Processo Penal e sua roupagem herdada da Ciência do Processo Civil, pois nem sempre compatível com suas necessidades.

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Outro fator importante e igualmente ignorado pela teoria geral do processo (civil), diz respeito à presunção de inocência e a presumida deficiência do acusado frente ao Estado-acusação. Sendo a presunção de inocência uma garantia-direito fundamental do indivíduo, o ônus da prova é, portanto, do Estado.

O estado de inocência – pois o indivíduo é inocente até a sentença penal condenatória com trânsito em julgado, e não apenas presumido inocente – deve ser compreendido de forma absoluta, em todos os aspectos das Ciências Penais, sejam elas materiais ou processuais, eis que direito fundamental, previsto não só constitucionalmente, mas convencionalmente por diversos tratados de direitos humanos.

Dessa forma, sua leitura deve ser sempre ampliativa e jamais restritiva, só podendo ser afastado mediante comprovação além da reasonable doubt.

Segundo Nereu José Giacomolli, no âmbito do processo penal, a presunção de inocência impõe o encargo probatório exclusivamente à acusação, sendo suficiente que a defesa torne sua tese meramente crível, em razão de ser exigível apenas a demonstração de culpa e não a de inocência, pois presumida.

Assim, novamente, difere-se o direito processual penal do direito processual civil, onde o encargo probatório é atribuído a quem faz a alegação, de acordo com a leitura do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

Portanto, a presunção ou estado de inocência deve ser compreendido de maneira ampliativa a assegurar as garantias e direitos individuais do imputado. Dessa garantia constitucional, pressupõe-se a necessidade de respeitos às formas processuais, sob pena de nulidade, pois no processo penal “forma é garantia de poder” (LOPES JR., 2016).

As garantias processuais penais e constitucionais funcionam como forma de limitar o poder do Estado-acusação, atribuindo-lhe determinadas obrigações na produção probatória, pois na ausência de respeito às estas garantias, tudo se poderia fazer no processo em busca da “verdade” dos fatos, tudo, obviamente, em desfavor do imputado, maculando (ainda mais) o equilíbrio processual entre as partes, já comprometido pela fragilidade do acusado em face do Estado-acusador.

Como meio de garantir a higidez do processo penal (e dos processos em geral) democrático, surge o princípio do due process of law ou, como conhecido em território nacional, o princípio do devido processo legal. Este princípio-garantia cumpre a missão constitucional de assegurar o respeito às regras do “jogo” processual, estando, assim, às partes adstritas aos procedimentos processuais preestabelecidos pelo legislador.

Evita-se, ou pretende-se evitar, através do devido processo legal que o arbítrio reine sobre a jurisdição, impedindo que o Estado (seja transfigurado como Estado-julgador, seja como Estado-acusador) rompa com os preceitos legais estabelecidos em busca da eliminação do sujeito tido como inimigo.

A observância impositiva às “regras do jogo” advém do princípio do devido processo legal, insculpido pelo artigo 5º, LIV, da Constituição da República de 1988. Este princípio impõe o respeito às regras processuais para o deslinde do processo, seja penal ou não, e serve como garantia do jurisdicionado e como limitador do poder do Estado.

Segundo Castanho de Carvalho, os princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade, motivação/fundamentação das decisões judiciais e juiz natural são constitutivos do devido processo legal.

Isso posto, surge então a necessidade de controle jurídico do cumprimento do estrito processo legal, em especial no âmbito do processo penal. A este controle dá-se o nome de nulidades processuais, as quais ocorrem quando da não observação das normas processuais na condução do processo, seja na fase preliminar, instrutória, recursal etc.

Como dito anteriormente, no processo penal o acusado encontra-se em posição de desvantagem, decorrência lógica da rápida análise do aparato estatal a ser por ele enfrentado, e, sendo as nulidades o meio de proteção da higidez processual para o evitamento da atuações arbitrárias, faz-se desnecessário que caiba ao imputado provar a existência de prejuízo na inobservância da forma processual.

Basta, portanto, a mera demonstração de ocorrência da nulidade processual para que o prejuízo causado ao acusado seja presumido, uma vez que as formas processuais as quais as nulidades protegem servem de proteção ao imputado.

Em artigo sobre o tema, Costalunga descreve, de maneira breve, a diferenciação adota na jurisprudência e parte da doutrina pátrias em nulidades absolutas e relativas. A absoluta seria aquele que, em razão de manifesto interesse público, careceria de demonstração de efetivo prejuízo sofrido pela parte. Por outro, a nulidade relativa seria aquela em que a parte a arguir o vício do ato processual ou pré-processual deveria demonstrar ter restado prejudicada por este ato.

Aqui, novamente, visualiza-se a transposição de conceitos da teoria geral do processo civil para o processo penal, muito embora a manifesta incompatibilidade entre estas ciências processuais, conforme já anteriormente demonstrado, em razão da o objeto da tutela de cada uma.

Se num processo penal democrático, orientado primordialmente pela tríade presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e devido processo legal, fosse concebível uma teoria geral das nulidades onde o ato viciado fosse mera “indicação” do legislador do como proceder na práticas forense e não em imposição normativa que, quando desrespeitada resultasse determinada sanção, desvirtuado estaria o processo penal e, por conseguinte, o seu objeto de tutela, a liberdade individual, pois com a mitigação das garantidas individuais – sendo a forma processual uma destas garantias – resta flagrantemente prejudicado não somente o indivíduo submetido à jurisdição, mas também o próprio processo.

A forma é portanto o “caminho” obrigatório a ser percorrido no e entre o processo, servindo como garantia de uma jurisdição imparcial e (teoricamente) justa, apta a limitar as esferas de poder que entram em contraste no campo processual penal.

Entretanto, ao se relativizar as formas processuais, subdividindo suas violações em nulidades absolutas e relativas, retirando-se, assim, qualquer sanção no caso de cometimento destas últimas quando não demonstrado o prejuízo causado à parte, esvai-se seu poder coercitivo e limitativo do poder estatal no processo. Assim, o respeito à norma processual passa a ser opcional e não mais desencorajado, pois livre de consequências aptas à impô-lo.

Para Ricardo Jacobsen Gloeckner, as nulidades relativas são incompatíveis com o processo penal. Nas palavras do autor:

O primeiro princípio a dar sustentação à teoria das nulidades no processo penal diz respeito à consagração de uma refutação às nulidades relativas.

Para Gloecker, apenas as nulidades absolutas seriam compatíveis com o processo penal, por apresentarem características como “Insanabilidade, independência da verificação de prejuízo, possiblidade de declaração de ofício pelo magistrado e não precluibilidade”, assenta.

Funciona(ria) então a forma processual como um direito categórico, que deve prevalecer em quaisquer circunstâncias.

Concluindo, assevera que, em razão da natureza de disponibilidade caracterizadora do processo cível, é admitida a diferenciação entre nulidades de caráter absoluta e de caráter relativo, entretanto, em razão dos direitos fundamentais submetidos ao processo penal, em especial a liberdade individual, não é possível que seja admitia a flexibilização das formas, uma vez que estas consagram e protegem os direitos fundamentais insculpidos no ordenamento constitucional e constituidores do Estado Democrático de Direito que, por consectário lógico, devem ser aplicados em sua integralidade no âmbito de um processo penal verdadeiramente democrático.

Não se pode furtar de referir, também, sobre o caráter essencialmente garantista que a Constituição da República de 1988 trouxe ao processo penal constitucional, devendo, portanto, ser realizada a releitura do Código de Processo Penal de 1941 à luz do novo ordenamento constitucional vigente, eis que a Carta Maior, como a expressão propriamente traduz, possui hierarquia legal superior à legislação ordinária.

Assim, o CPP, ainda que engendrado sobre matrizes autoritárias e num momento histórico-político de repressão, deve ser repensando e adaptado aos princípios, direitos e garantias individuais que regem o ordenamento jurídico brasileiro a partir de 1988.

REFERÊNCIAS

LOPES JR., Aury. Fundamentos do Processo Penal: Introdução Crítica. 4. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. A teoria das nulidades e o sobredireito processual. Revista dos juizados especiais, v. 3, n. 9, p. 19-47., jul./set. 1998.  

CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e Constituição: Princípios Constitucionais do Processo Penal. 6. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.

GIACOMOLLI, Nereu José. O Devido Processo Penal: Abordagem Conforme a CF e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2016.