Concepções prático-teóricas sobre Criminal Compliance

Concepções prático-teóricas sobre Criminal Compliance

O compliance significa, de forma simples, estar em conformidade, seja com leis e normativos, seja com diretrizes de transparência alinhadas aos conceitos de ética e de prevenção de riscos, podendo ser de âmbito interno, como códigos de conduta do estabelecimento ou de âmbito externo, como leis.

No Brasil, o tema compliance entrou alinhado a movimentos de combate à corrupção, observando este fator como um risco capaz de ensejar sanções graves para pessoas físicas, tais como a prisão e pessoas jurídicas, podendo chegar ao fechamento da empresa.

Outrora, diante do comércio internacional ou caráter multinacional das empresas envolvidas na operação lava-jato, bem como à abertura destas para o mercado acionista americano, as sanções ultrapassam as barreiras nacionais, posto na tipificação de delitos de corrupção lato sensu ou na reprovação de ato que possam prejudicar a sociedade ou a economia.

Antes de adentrar ao cerne do artigo, cumpre destacar que a implementação de programas de compliance nas entidades públicas e privadas prescinde de uma análise multidisciplinar, não sendo eficiente, portanto, a utilização das ferramentas de conformidade apenas sobre uma matéria, como criminal, administrativo ou ambiental.

Nessa tolha, imperioso mencionar que a análise quanto à aplicação de compliance deve focar nas especialidades e especificidades da entidade objeto de estudo e aplicação, sob o risco de, diante de uma aplicação por base de “modelo”, tornar-se ineficaz e, inclusive, podendo ensejar sanções pela existência de programa de compliance de “fachada”.

Contudo, a presente análise circundará estritamente sobre a disciplina criminal sob o contexto do compliance, de modo a dar visualização quanto à sua aplicação durante o período de implementação do programa em alguma empresa ou na administração pública.

Preliminarmente, o criminal compliance, em seu aspecto prático, não se prende somente na busca da conformidade e prevenção de delitos de powerful, tais como corrupção e lavagem de dinheiro. A depender do escopo de atuação da entidade, os riscos criminais podem variar para basicamente todos os tipos existentes no campo do direito penal.

Deste modo, a primeira medida a ser tomada para instituir um criminal compliance consiste na análise dos riscos criminais existentes e inerentes à atividade da entidade.

A título exemplificativo, uma empresa cuja atividade esteja ligada, mesmo que indiretamente, a finanças, ela terá riscos de lavagem de dinheiro, furtos e até delitos de estelionato. Noutro posto, instituições com atividades envoltas em questões de segurança possuem riscos de delitos de posse e porte ilegal de armas, furtos, roubos e até delitos de homicídio ou agressão.

Posteriormente, necessário verificar quais são os riscos criminais da atividade e definir métricas de probabilidade de ocorrência e consequência. Devendo definir posteriormente as formas de tratas para que estes riscos não ocorram ou, caso a probabilidade faça parte da atividade, em como reduzir as consequências de sua incidência.

Com as fases da operação lava-jato descobrindo casos sérios de corrupção em empresas de grande porte, a prevenção da corrupção e da lavagem de dinheiro são os principais delitos que levam ao interesse pelo compliance.

Nessa linha, incumbe ressaltar a existência de diferenças entre programas de compliance e programas de integridade, posto que o primeiro visa atender todo tipo de matérias, tais como criminais, administrativas, ambientais e de regimentos diversos, tais como os existentes de reguladoras, como as disposições do Banco Central do Brasil.

Já os programas de integridade estão estritamente ligados ao decreto e a lei anticorrupção, posto que suas exigências são focadas para reduzir a corrupção na administração pública e privada, com determinações e avaliações específicas.

Retomando a análise prática da aplicação dos programas de conformidade na seara criminal, a ocorrência dos riscos não está ligada a somente hierarquias diretivas da entidade, mas sim em todos os níveis desta. Nesta ótica, para que a instituição do programa seja efetiva, a entidade deve fornecer treinamentos capazes de fazer o conjunto de membros compreender a necessidade de prevenção e identificar quais são os riscos criminais, como a empresa que treina seus funcionários a identificarem transações bancárias estranhas ao senso comum, podendo evitar delitos de corrupção ou lavagem de dinheiro, por exemplo.

Após implementar todo o conjunto de prevenção a delitos, metodologias que demonstrem a transparência e compromisso com a ética, a empresa ou órgão da administração pública devem controlar a efetividade do programa, bem como proteger e atender corretamente os denunciantes e as denuncias.

Os riscos de um criminal compliance ineficaz podem acarretar, sendo esta a segunda análise do artigo, na responsabilização de agentes de dentro da entidade.

Uma das dificuldades encontradas consubstancia-se na descrença e falta de aplicação da devida importância a conformidade, havendo séria resistência quanto à mudança de cultura em seu interior.

Ligado a isso, membros podem persistir na prática de delitos e, no cenário da corrupção, mantendo a corrupção sistêmica no ambiente corporativo e da administração pública. Nestes casos, a descoberta de permanências criminais podem manchar a imagem e o aspecto reputacional de empresas, o que gera consequências econômicas, tais como quebras de contratos, redução de aquisições e até aplicação de multas com valores altos.

Além disso, a figura diretiva pode sofrer sanções criminais, podendo levar estes agentes à prisão e, ainda, redução de sua confiabilidade no mercado futuro.

Quanto aos agentes que estavam diretamente ligados com a aplicação do programa de compliance, como o compliance officer, a ocorrência de responsabilizações criminais é iminente, posto que o sucesso do programa consiste na inocorrência ou tratamento interno da criminalidade e, vindo a incidência de delitos, há a imperfectividade deste.

Muito embora ainda hajam discussões quanto à extensividade da responsabilidade e da responsabilização do compliance officer, diante da sua função de garantidor de uma boa aplicação, há uma forte tendência em haver responsabilizações de natureza penal em face deste. Um exemplo que pode ser dado consiste na entidade de extração de minérios que não gerencia os riscos de contaminação do solo e da água em razão de seus rejeitos tóxicos. Ou, ainda, na madeireira que não cuida dos funcionários que cortam árvores proibidas, de mata nativa.

Outrora, quanto às pessoas jurídicas, no Brasil admite-se a responsabilização criminal das pessoas jurídicas pela prática de delitos ambientais. Mas, a depender da atuação da empresa, suas práticas delitivas podem sofrer sanções na seara internacional, em países que adotam a responsabilização criminal das pessoas jurídicas, como na Espanha.

Em um panorama geral, muito embora seja necessário avaliar outras matérias para que um programa de conformidade seja efetivo, a análise estrita ao âmbito criminal é capaz de mostrar, mesmo que de forma breve, a extensão e necessidade de zelo durante a avaliação e tratamento dos riscos, posto que sua falha acarretará em responsabilizações penais para os dirigentes e para a pessoa jurídica, sendo atos de extrema gravidade diante da cultura voltada ao combate à corrupção, além de prejudicar no aspecto de imagem e econômico desta.

Sendo assim, mesmo que as concepções tenham sido gerais, a nova atuação do profissional do direito deve se voltar ao aspecto preventivo, posto na mudança cultural mundial voltado à gestão de riscos, conformidade, transparência e de combate à criminalidade de corrupção lato sensu.

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