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Concurso de pessoas na empreitada criminosa: separando o joio do trigo

Por Thiago M. Minagé 

Ao analisar o antigo Código Criminal do Imperio do Brazil, em sua primeira parte, no capítulo “Dos Crimes e dos Criminosos”, o mesmo já traçava a distinção entre autores e cúmplices, ou seja, diferenciava aqueles que seriam os ditos atores principais da empreitada criminosa, e aqueles que atuariam de uma forma secundária, acessória e não determinante na prática criminosa.

Assim, autores, segundo o artigo 4º do código da época do Império, seriam aqueles que cometessem, constrangessem ou mandassem outra pessoa cometer crimes, e considera como cúmplices todos os demais que concorressem diretamente para a prática do delito (artigo 5º).

No Código Penal de 1890[1], fruto de uma cultura militar ainda em ascensão manteve o sistema anterior, eis que no art. 17 dispunha queos agentes do crime são autores e cúmplices.” Logo, temos adoção da teoria da causalidade, havendo tratamento diversificado entre as condutas que constituiriam autoria e cumplicidade, nesses termos Nilo Batista[2] já dizia: Eram considerados autores aqueles que diretamente resolvessem e executassem o crime.

Posteriormente, o Código Penal de 1940, totalmente militarizado, em sua redação original, adotou a denominada teoria unitária da ação no concurso de pessoas, segundo a qual o crime cometido em concurso é único e imputável a todos os agentes, sejam autores ou executores, coautores ou partícipes, caracterizando assim maior simplicidade no tratamento legislativo específico. Nesse sentido a exposição de Pierangeli[3] é primordial, quando afirma que: Quem emprega qualquer atividade para a realização do evento criminoso é considerado responsável pela totalidade dele, no pressuposto de que também as outras forças concorrentes entraram no âmbito da sua consciência e vontade.

Ocorre que, o respectivo Código adotando a criticada denominação “Da Co-autoria”, no título IV trazia apenas três artigos disciplinando o instituto. No primeiro deles havia um conceito extensivo de autoria, já que quem de qualquer modo concorresse para o crime, incidiria nas penas a este cominadas, sendo, portanto, autor; “no segundo regulamentava-se a comunicabilidade das circunstâncias (art. 26); no terceiro estipulava-se a impunidade da participação em hipóteses nas quais não sobrevém execução, ressalvando-se a aplicação da medida de segurança, nos termos do art. 76, parágrafo único (art. 27).

Severas críticas doutrinárias foram direcionadas, pois além de indicar uma equiparação entre todos os agentes que contribuem para a prática do crime, a coautoria é apenas uma das faces do instituto do concurso de pessoas e fazendo-se uso dessa denominação, estar-se-ia encerrando o todo pela parte.

Desta forma, todos que concorrem na empreitada criminosa são responsáveis e devem responder pelo cometimento da ação delituosa de acordo com a intensidade de sua intervenção.

Os delitos elencados no Código Penal e na legislação penal extravagante, em sua grande maioria, não necessitam da cooperação de duas ou mais pessoas para chegar à consumação. Porém, o ilícito penal, ordinariamente, resulta da atuação de indivíduos mancomunados que, atuando com unidade de desígnios, lesam um bem jurídico penalmente tutelado.

No ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt[4]:

“As razões que podem levar o indivíduo a consorciar-se para a realização de uma empresa criminosa podem ser as mais variadas: assegurar o êxito do empreendimento delituoso, garantir a impunidade, possibilitar o proveito coletivo do resultado do crime ou simplesmente satisfazer outros interesses pessoais.”

Sabendo-se, portanto, que o concurso de pessoas, antes de jurídico, afigura-se como um fenômeno fático, impende salientar que as mais variadas formas de cooperação e divisão de tarefas estão entregues ao sabor da casuística, de modo que haverá atores principais e secundários, individualizados de acordo com a maior ou menor contribuição para a produção do resultado lesivo.

Sobre este assunto, leciona o professor Juarez Cirino dos Santos[5]:

“A relação do sujeito ativo com a conduta descrita no tipo legal pelo legislador pode existir sob as formas de autoria e participação, como categorias gerais que abrangem todas as modalidades de contribuição pessoais para o fato criminoso. A definição do comportamento humano como autoria do ou como participação no tipo de injusto parece decorrer das próprias estruturas básicas de organização das atividades humanas na produção da existência social e, deste modo, constituiriam formas estruturais de ação individual ou coletiva, independentes da vontade do legislador ou do juiz. Assim, por exemplo, a autoria do fato típico pode ser individual, se o autor realiza pessoal todas as características do tipo legal; pode ser mediata, se o autor realiza o fato típico utilizando outra pessoa como instrumento; pode ser coletiva (ou co-autoria), se vários autores realizam em comum o fato típico. Por outro lado, a participação no fato típico do(s) autor(es) pode ocorrer sob as formas de instigação, como a determinação dolosa a fato doloso de outrem, e de cumplicidade, como ajuda dolosa a fato doloso de outrem.”

Requisitos do concurso de pessoas

Assim, percebe-se que a regra trazida pelo artigo 29 do Código Penal, aplica-se aos chamados crimes de concurso eventual, quais sejam, aqueles que podendo ser cometidos por um único agente, no mais das vezes resultam da obra de dois ou mais indivíduos associados.

Desse modo, sabendo-se que o fenômeno do concurso de pessoas não é apenas jurídico, ou seja, não existe somente para o Direito Penal, mas trata-se, igualmente, de um fenômeno social, ocupou-se a doutrina de definir quais seriam os requisitos necessários para que o arranjo fático pudesse configurá-lo.

 1) Pluralidade de agentes e condutas

Efetivamente “esse é o requisito básico do concurso eventual de pessoas: a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal.”[6]

Ainda que todos os envolvidos na empreitada delituosa queiram contribuir com seu comportamento para a realização da conduta punível, nem todos os fazem da mesma maneira, nem nas mesmas condições. Vale dizer, ao passo que alguns dos sujeitos praticam a conduta descrita no tipo, ou seja, o fato material típico, outros se propõe a induzir, instigar ou auxiliar materialmente o executor ou executores da conduta típica, praticando, por sua vez, atos que, considerados em si mesmos, não podem ser caracterizados como delituosos.

2) Relevância causal de cada conduta

Sabendo-se que o requisito básico para a configuração do concurso de pessoas é pluralidade de agentes e condutas, deve-se registrar que a contribuição de cada um deles deve ter relevância jurídica, não podendo ser vaga ou simples.

Nessa esteira de entendimento, Bitencourt cita o exemplo “daquele que, querendo participar de um homicídio, empresta uma arma de fogo ao executor, que não a utiliza e tampouco se sente estimulado ou encorajado com tal empréstimo a executar o delito.”[7] Nesta hipótese, aquele que emprestou a arma não pode ser tido como partícipe pela razão de que o seu comportamento foi irrelevante, isto é, desprovido de eficácia causal.”

Desse modo, as condutas irrelevantes ou insignificantes para a existência do crime são desprezadas, não constituindo sequer participação criminosa em sentido estrito. Deve-se concluir, nesses casos, pela não concorrência do sujeito para a prática delitiva. Isso, porque a participação exige mínimo de eficácia causal à realização da conduta típica criminosa.

3) Liame subjetivo entre os agentes

Além da pluralidade de agentes e condutas e da relevância causal de cada conduta, é necessário que haja um liame psicológico entre os vários participantes, ou seja, todos devem possuir a consciência de que participam de uma obra comum.

A presença ou não do vínculo psicológico traz consequências práticas completamente distintas. Existindo o liame subjetivo, os agentes responderão pelo mesmo crime, do contrário, cada um será punido, isoladamente, com base na conduta praticada, ou seja, incorrendo em delitos diversos.

Mesmo por que, não basta atuar o agente com dolo (ou culpa), sendo necessária uma relação subjetiva de entendimento e compreensão entre os concorrentes.

Sem o necessário vínculo psicológico, existe apenas a autoria colateral, ou seja, a obra do acaso na qual a conduta de cada um dos agentes não ingressa na esfera de conhecimento dos outros e leva à punição isolada de cada participante.

O acordo prévio entre os agentes é dispensável, bastando que a conduta do partícipe adira à do autor. Vale dizer, não importa se este último desconhece a colaboração ou, tendo ciência, decida por recusá-la.

4) Identidade de infração penal

Como corolário da ação da teoria monista pelo Código Penal, depreende-se que todos aqueles que de alguma forma concorrem o crime, responderão pela mesma norma incriminadora. Deste modo, se a capitulação legal do tipo penal muda para um dos agentes, o mesmo ocorre com os demais. “Para que o resultado da ação de vários participantes possa ser atribuído a todos, tem que consistir em algo juridicamente unitário”.[8]

Em suma, há concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas, ligadas por um liame subjetivo, cujas condutas sejam relevantes, convergem na prática de uma mesma infração penal.

De qualquer forma, essa análise é de suma importância, não só acadêmica, como também de ordem prática, cuja finalidade não se limite a criminalizar, mas principalmente, evitar criminalizações indiscriminadas e aleatórias de pessoas não concorrentes ou mesmo participantes do processo criminalizatório.


[1] Que estranhamente começa a redação com a seguinte expressão: O Generalissimo Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do Governo Provisorio da Republica dos Estados Unidos do Brazil, constituido pelo Exercito e Armada, em nome da Nação, tendo ouvido o Ministro dos Negocios da Justiça, e reconhecendo a urgente necessidade de reformar o regimen penal, decreta o seguinte: GRIFEI A PARTE MAIS ESTRANHA.

[2] BATISTA, Nilo. Concurso de Agentes: Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação     no Direito Penal Brasileiro.  3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 3.

[3] Exposição de motivos do código penal de 1940, In: Pierangeli, 2001, p. 416. Análise do sistema de autoria adotado em Ferraz, passim.

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte Geral 1. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 660.

[5] JESCHECK/WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts , 1996,  § 61, I 3, p. 466. Apud SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral. 3ª ed. Curitiba:  ICPC; Lumen Iuris, 2008, p. 355.

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 666

[7] BITENCOURT, Cezar Robert. Op. cit., p. 666.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 667.

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