• 29 de setembro de 2020

Concurso de pessoas

 Concurso de pessoas

Concurso de pessoas

Tema instigante no Direito Penal é o concurso de pessoas. Tema este que, na prática, se torna extremamente importante sua discussão, pois os delitos, na grande maioria das vezes, são praticados e realizados por mais de um agente; daí a importância do assunto para podermos delimitar a conduta de cada um, definir e limitar sua culpabilidade e, ao final, impor a sanção devida, justa, equivalente ao que o agente concorreu, efetivamente, para o crime, individualizando sua pena.

Surgem diversas teorias, ao longo dos anos, para definir conceito de autoria, o que seria autor de um crime.

Inicialmente, surge a teoria Extensiva: o conceito extensivo de autor foi desenvolvido pela doutrina alemã, nos anos 30 do século passado, tendo com provável idealizador Leopold Zimmerla, tendo como ideia básica da teoria da equivalência das condições. Esta teoria não diferencia autor de partícipe e autor seria aquele que contribui para o resultado.

Sendo assim, se um indivíduo empresta sua arma para alguém matar, ele seria considerado, naturalmente, autor deste homicídio, pois contribui para o resultado morte. Esta teoria não nos parece nada justa.

Para corrigir, então, os defeitos desta teoria, surge a teoria Restritiva, também chamada de objetivo-formal, que passa a definir autor como “aquele que pratica o tipo penal”, aquele que, efetivamente, executa o crime. Portanto, aquele que contribui para o resultado final do crime seria considerado partícipe, quando, evidentemente, não pratique os atos previstos no tipo penal.

Excelente, mas esta teoria não é perfeita, ela tem defeitos… vejamos…

Por exemplo, o autor mandante/Intelectual ou o autor mediato (longa manus)…

Para a teoria restritiva, autor mandante é um mero partícipe do crime. Justo ??? Claro que não…

Eis, então, que surge na Alemanha, em 1939, a teoria do Domínio do Fato, também chamada de Objetivo-material, ou simplesmente teoria objetiva-subjetiva. Desenvolvida essencialmente e de forma efetiva por Claus Roxin, em seu trabalho “Täterschaft und Tatherrschaft”, publicada em 1963, adquirindo grande importância, sobretudo projeção internacional, tanto na Europa como na América Latina, muito embora, ressalta-se, Hans Welzel já tinha esboçado sobre domínio final do fato, anteriormente.

A preocupação de ROXIN era basicamente: “quem ocupasse uma posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um crime, tem de responder como autor e não só como partícipe, ao contrário do que entendia a doutrina dominante na época.

Esta teoria, moderna, adotada pela dogmática penal contemporânea, pela jurisprudência, alcança um número maior de agentes que podem ser considerados autor, sem ser injusta como a teoria extensiva.

Autor, portanto, é aquele indivíduo que tem o controle da situação, aquele que tem domínio sobre o resultado final, nas palavras do ilustre doutrinador argentino, Eugênio Raul Zaffaroni :

quem pode decidir a configuração central do acontecimento.

Cuidado, ROXIN alerta: “não basta que o agente seja o líder da organização criminosa, ele deve ter o comando desse fato, emitindo ordem”.

Detalhe, o partícipe não deixa de existir, mas perde espaço quando em cotejo com a teoria restritiva.

Requisitos do concurso de pessoas

Superado, então, o conceito de autor, temos como imprescindível o preenchimento de requisitos, para que falemos em concurso de pessoas, quais sejam:

– pluralidade de condutas/agentes

– unicidade de crimes / identidade das infrações penais (um crime para todos, ((juntos no crime, juntos na pena)) em razão da teoria adotada ser a teoria Monista, Unitária ou Igualitária – art. 29 do CP “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Portanto, aquele que, com seu comparsa, vai assaltar, mas somente um deles está armado e mata a vítima para garantir a subtração, em regra, todos os concorrentes respondem pelo crime de latrocínio.

Mas, cuidado: não adotamos esta teoria de forma absoluta e sim relativa, pois há exceções… Por exemplo, a cooperação dolosamente distinta (art. 29, §2º) e, outro exemplo, no crime de aborto consentido pela gestante, em que ela responde pelo art. 124 e o terceiro que praticar o aborto incide nas penas do art. 126 do CP, e no caso estaríamos adotando a teoria dualista.

– liame subjetivo ou vínculo psicológico (que nada tem a ver com acordo prévio e sim vontade de aderir a uma conduta criminosa) – detalhe importante para quem realiza provas de concurso é, cuidado: se não há liame subjetivo, descortinada estará a chamada autoria colateral ou crime de parelha, quando duas ou mais pessoas dão causa a um resultado, porém sem vínculo psicológico.

É o caso, portanto, de um agente que atira na vítima e, logo após, outro agente também atira nesta mesma vítima, todavia sem que um soubesse da intenção do outro. Subdivide-se a autoria colateral em: certa ou incerta. Na autoria colateral certa, sabe-se qual dos agentes deu causa ao resultado morte e este responderá pelo crime consumado, enquanto o outro responderá por tentativa. Na hipótese de autoria colateral incerta, os dois respondem por conatus (tentativa).

Circunstâncias pessoais

Seguindo a inteligência do art. 30 do CP, temos que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando elementares do crime.

Exemplifiquemos…

No delito de infanticídio, previsto no art. 123, temos que a conduta da mulher que mata o próprio filho, sob influência do estado puerperal, durante o parto ou logo após. Estado puerperal é uma circunstância pessoal, que está ligada a parturiente, somente ela tem estado puerperal. Mas, estado puerperal é um elemento/elementar do crime de infanticídio, posto isto comunica-se com os concorrentes, fazendo com que todos respondam pelos mesmo delito (desde que saibam que a mulher se encontra em estado puerperal). Trata-se de um crime próprio ou especial (aquele de que depende de qualidade especial para ser praticado), mas que admite coautoria e participação.

Então, a enfermeira que ajuda a mãe, sob influência do estado puerperal a matar o filho, responderá pelo mesmo delito. Se praticar atos executórios será coautora, do contrário partícipe.

Na esteira, temos outro exemplo que trazemos à baila que é o caso do funcionário público, juntamente com um amigo, particular, ou seja, que não ostenta qualquer função pública, que não é considerado funcionário público para efeitos penais, conforme art. 327 do CP, que, juntamente, com o funcionário subtrai notebooks da repartição do servidor. Ele, particular, também responderá por peculato, desde que saiba que seu comparsa é funcionário público, pois a condição de ser funcionário público é um elementar do crime.

Diferentemente do caso em que o agente mata seu próprio pai (parricídio) com ajuda de um amigo. A agravante de ter cometido o crime contra ascendente somente incidirá sobre o filho, autor do delito, não aos concorrentes, pois tal circunstância não é elementar do crime.

Por fim, trazemos as classificações inerentes ao tema ora tratado…

Crimes unissubjetivos ou de concurso eventual e plurissubjetivos ou concurso necessário. Àqueles são os delitos que podem ser praticados por uma pessoa, mas, evidentemente, podem ser praticados por mais de uma. Ex. Homicídio, furto, roubo.

Alguns delitos como furto e roubo trazem sanções maiores ou majoradas, em razão de ter sido realizado em concurso de pessoas. O furto se torna qualificado e o roubo majorado em 1\3 a 1\2.

Os crimes plurissubjetivos são aqueles que só podem ser praticados por mais de uma pessoa, como por exemplo associação criminosa, insculpido no art. 288 do CP, Bigamia – art. 235.

É isso…

Estudem, não percam tempo!


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Bruno de Mello

Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal