Condenação anterior pelo artigo 28 da Lei de Drogas e o ANPP

Por Eduarda Silva Correa Rodrigues. Com a entrada em vigor do chamado “pacote anticrime”, insistiu-se a figura do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) como solução alternativa para os processos, nas hipóteses de crimes com pena mínima inferior a 4 anos, da prática da infração penal sem violência ou grave ameaça, além da confissão do investigado. Porém, o artigo 28-A, § 2°, do CPP, traz situações em que não caberia o ANPP, uma delas é a reincidência.

Condenação anterior pelo artigo 28

Então, seu cliente é condenado nas sanções da infração penal do artigo 28 da Lei 11.343/06 (posse ou porte de drogas para consumo pessoal), com trânsito em julgado, e volta a cometer nova infração penal, sendo novamente pelo artigo 28 ou distinto deste, a qual é cabível o ANPP. Essa condenação por posse ou porte de drogas para consumo pessoal seria um motivo para que o Ministério Público não ofereça o acordo, já que o CPP veda o ANPP para investigados reincidentes?

E a resposta é: não (!). Ou seja, cabe Acordo de Não Persecução Penal quando o investigado tem uma anterior condenação pelo artigo 28 da Lei de Drogas, conforme o entendimento do STJ que em sede de Recurso Especial (REsp 1672654 SP), o qual entendeu pela não reincidência em posse ou porte de drogas para consumo próprio.

Ora, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, a qual é punível com apenas uma advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Além disso, o descumprimento de tais condições não gera qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade, como no caso das penas substitutivas.

Importante lembrar que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas é amplamente discutida no cenário do Direito Penal. Inclusive, tal discussão já chegou ao Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 635659, para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal, ocasião em que o Ministro Gilmar Mendes consignou que

assim, tenho que a criminalização da posse de drogas para uso pessoal é inconstitucional, por atingir, em grau máximo e desnecessariamente, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas várias manifestações, de forma, portanto, claramente desproporcional.

Ressalto a importância de, no caso hipotético, a defesa requer o ANPP, pois em determinadas situações o investigado poderá, além de preencher os requisitos do acordo, preencher, também, os requisitos para a suspensão condicional do processo. Como o artigo 28-A, § 2°, inciso III, diz que se o investigado já tiver sido beneficiado, nos últimos 5 anos, pelo sursis, não poderá ser novamente beneficiado pelo ANPP, porém, a recíproca não é verdadeira. Ou seja, tendo o acusado sido beneficiado pelo ANPP, em outra prática delitiva poderá, caso preenchidos os requisitos, ser beneficiado pela suspensão condicional do processo.

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