Condições subjetivas favoráveis e o juízo de adequação: ainda sobre a prisão cautelar

Condições subjetivas favoráveis e o juízo de adequação: ainda sobre a prisão cautelar

Procurando contribuir com uma compreensão do processo penal e de seus institutos orientada por uma leitura da criminologia crítica (DIVAN, 106-116, 2017), pretende-se analisar uma questão, na mesma perspectiva alhures debatida (FURQUIM, 2017), como ferramenta de resistência e de enfrentamento à ampliação do sistema penal, marcado pelo hiperencarceramento, isso é, “a seletividade extrema da penalização, de acordo com a posição de classe, o pertencimento étnico ou status cívico e o local de residência” (WACQUANT, p. 156, 2014).

Este fenômeno se edifica também pela banalização da prisão cautelar, uso excessivo que foi debatido e demostrado (por todos, CIDH, 2013 e SANTOS et al., 2015), e que se baseia pelos critérios de seleção acima referidos.

Nessa perspectiva de enfrentamento, deve se agarrar ao juízo de adequação (art. 282, inciso II, do CPP), como um dos requisitos para uma fundamentação idônea, expandindo seu sentido e seus efeitos no campo das medidas cautelares.

Consequentemente, o objeto que se propõe estudar neste breve ensaio é a utilização das condições subjetivas pessoais favoráveis na análise do juízo de adequação, predicados que a jurisprudência dominante tem afastado sem maiores aprofundamentos, como se constituíssem um conjunto insignificante ou equivalente a nada, sob o principal, senão o único, fundamento de que eles, apenas por si, não obstam a decretação da medida cautelar extrema e excepcional.

Todavia, o juízo de adequação baseado também nas qualidades pessoais da pessoa submetida ao sistema de justiça criminal pode afastar, por certo, o ocasional risco processual ao qual se atrela (como seu escopo) a medida cautelar (SANGUINÉ, p. 451, 2014).

Justamente porque, desconsiderar as condições pessoais da pessoa que se submete à medida cautelar viola não apenas o juízo de adequação e ponderação, que deve ser observado para aplicação das medidas cautelares, senão também própria norma, assim definida:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado

Portanto, partindo da compreensão de que as medidas cautelares são instrumentais ao processo criminal (este, por sua vez, deve funcionar como garantia e limitação do poder punitivo) e que o cárcere, sobretudo de natureza provisória (portanto, excepcional), tem efeitos criminógenos, entre outras consequências decorrentes do hiperencarceramento (cf. BROWN, p. 503-507), deve-se analisar, de fato, no juízo de adequação as circunstâncias judiciais favoráveis, e que não podem ser desconsideradas de plano, com o reiterado fundamento de que elas não vêm ao caso.

Apesar disto não ser objeto imediato do estudo, importante ressaltar (em parênteses) que a ampliação das alternativas diversas da prisão, pela Lei nº 12.403/2011, embora importante, pode ter ampliado, na realidade concreta, os sujeitos encarcerados preventivamente, ademais de aumentar o “controle social extracarcerário, com maior quantidade de desencarcerados sob controle” (CIRINO DOS SANTOS, 2012, p. 569), agora, das medidas cautelares alternativas à prisão.

Assim, “parece, com um bizarro jogo de palavras, que cautela é o que mais falta no trato das ‘cautelares’ no sistema penal brasileiro” (GLOECKNER, p. 342, 2015).

Consequentemente, portanto, isso demonstra que o avanço do direito processual penal in the books ainda não se traduziu in the facts (para utilizar o conceitual de PAVARINI, p. 109, 2012), que se caracteriza por seu esvaziamento, sob os auspícios de que o sistema penal atinja a clientela preferencial de forma mais eficiente.

Retomando: o entendimento que afasta estes predicados favoráveis, embora pareça dominante, é criticável em razão dos seguintes fundamentos: (a) se qualidades desfavoráveis podem determinar a aplicação de uma medida cautelar (o que poderia caracterizar adoção de um direito penal do autor), entendimento inverso deve ser aplicado quando da existência de condições favoráveis para afastar a medida extrema ou aplicar uma alternativa; (b) é contraproducente encarcerar pessoas que tenham tais qualidades, sobretudo em razão dos efeitos criminógenos e da excepcionalidade da medida (SANGUINÉ, p. 451, 2014).

E, como visto, estas características, devidamente valoradas como exige o dever de motivação, podem afastar os riscos processuais do caso concreto que a medida cautelar almeja evitar; se afastados os riscos, então não se sustenta a cautelar.

Desta forma, buscando ressignificar o juízo de adequação, como instrumento para minimizar a banalização da prisão cautelar, as qualidades subjetivas favoráveis devem adentrar ao cenário processual contemporâneo.

Nada obstante, do ponto de vista do princípio da homogeneidade (SANGUINÉ, p. 696-697, 2014), estas condições subjetivas favoráveis podem revelar em uma perspectiva concreta, na eventualidade de um decreto condenatório ao final do processo, que a medida cautelar se afigura mais gravosa do que a própria sanção penal em perspectiva ou esperada, ou seja, que poderá ser cominada, sendo, portanto, hipótese de inidoneidade e de desproporcionalidade medida.

Até porque, nesta perspectiva do princípio da proporcionalidade, deve ser valorado “em conjunto todas as circunstâncias fáticas e jurídicas incidentes no caso e que são relevantes para a individualização da pena futura” (SANGUINÉ, p. 639, 2014), dentre elas as circunstâncias subjetivas favoráveis.

REFERÊNCIAS

BROWN, David. Encarceramento em massa. In: CARLEN, Pat; FRANÇA, Leandro Ayres (org.) – Porto Alegre: Canal de Ciências Criminais, 2017, p. 495-518.

CIDH. Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc., 30 dez. 2013. Disponível aqui. Acesso em: 27/07/2017.

CIRINO DOS SANTOS, Juarez, Direito Penal – Parte Geral. 5.ed. – Florianópolis: Conceito Editorial, 2012.

DIVAN, Gabriel Antinolfi. Processo Penal e Política Criminal. Uma reconfiguração da Justa Causa para a Ação Penal. 1. ed. Porto Alegre – RS: Elegantia Juris, 2015. v. 1. 573p

FURQUIM. Gabriel Martins. Limitação temporal da prisão cautelar: retomada do critério do prazo fixo. In: Canal de Ciências Criminais, 21 jun. 2017. Disponível aqui. Acesso em: 28/07/2017.

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e processo penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. 2ª ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

PAVARINI, Massimo. Punir os inimigos: criminalidade, exclusão e insegurança. Curitiba: LedZe Editora, 2012.

SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

SANTOS, Rogério Dultra dos (org.). Excesso de prisão provisória no Brasil: um estudo empírico sobre a duração da prisão nos crimes de furto, roubo e tráfico (Bahia e Santa Catarina, 2008-2012). Brasília: Ministério da Justiça, Secretaria de Assuntos Legislativos (SAL); Ipea, 2015 (Série pensando o direito; 54).

WACQUANT, Loïc. Marginalidade, etnicidade e penalidade na cidade neoliberal: uma cartografia analítica . Tempo Social, São Paulo, v. 26, n. 2, p. 139-164, dec. 2014. ISSN 1809-4554. Disponível aqui.