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Conheça a nova figura no Direito Penal: o crime sem pena

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Conheça a nova figura no Direito Penal: o crime sem pena

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No último dia 5, o Presidente Jair Bolsonaro sancionou o Projeto de Lei que tratava sobre a nova Lei de Abuso de Autoridade. Com o número 13.869/19, a dita lei foi publicada em sessão extraordinária do Diário Oficial da União daquele dia, com vários vetos e suas devidas justificativas. Contudo, o que nos chamou a atenção em particular é o artigo 13 da dita lei. 

Originalmente, o artigo 13 possuía a seguinte redação: 

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

I – exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III – produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência.

O Presidente Bolsonaro vetou o inciso III com a justificativa de que “o princípio da não produção de prova contra si mesmo não é absoluto como nos casos em que se demanda apenas uma cooperação meramente passiva do investigado”. Entretanto, o que nos causou estranheza e chamou a atenção especial é que, conjuntamente com o veto ao inciso III, houve o veto ao preceito secundário do artigo 13. 

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Dessa forma, conforme publicação do Diário Oficial da União daquele dia, o artigo 13 ficou com a seguinte redação:

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a:

I – exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II – submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III – (VETADO).

O Presidente Jair Bolsonaro, portanto, criou o novo tipo de crime: o crime sem pena. 

A Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei 3.914/41) determina que é crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. Tal rigor técnico já foi pouco a pouco sendo esvaziado pelo legislador posterior, criando tipos penais sem a pena privativa de liberdade como sanção. Como exemplo, podemos trazer os artigos 20 da Lei 9.434/97 e o artigo 28 da Lei 11.343/06, a qual o Supremo Tribunal Federal já declarou, no RE 430.105/RJ, sua natureza como sendo crime e não contravenção penal.

Entretanto, agora veio uma nova modalidade de crime: aquele que não tem pena alguma. A legislação brasileira já tinha um modelo parecido quanto ao revogado artigo 95 da Lei 8.212/91. Este artigo determinava várias modalidades de condutas que eram crimes contra a Seguridade Social, das alíneas que iam da letra a até j, mas o seu parágrafo primeiro determinava a punição criminal somente para as alíneas d, e e f.

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Contudo, neste caso, o parágrafo segundo trazia – e ainda traz – punições administrativas para todos os casos, que continuam valendo mesmo com a revogação do caput e das ditas alíneas. Era, portanto, aplicável apenas as punições administrativas. 

Já no tocante ao artigo 13 da Lei 13.869/19, não há qualquer pena, pois o preceito secundário foi vetado. A doutrina brasileira entende que, não havendo pena mínima fixada, será de 15 (quinze) dias. Entretanto, não há entendimento quando a pena não fixada é a máxima, pois tal situação sempre foi estipulada pela legislação criminal. 

Ao mesmo tempo, a Reserva Legal (artigo 1º do Código Penal e artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal) esculpe a necessidade de fixação prévia das condutas criminosas e das suas consequentes punições. É a famosa fórmula nullum crimen nulla poena sine lege. Como não há pena fixada, entendemos que o tipo penal se tornou inócuo, pois não será aplicado.

Não deve o Ministério Público, sequer, movimentar a máquina judiciária para se conseguir a condenação do acusado que fizer a conduta típica, ilícita e culpável descrita no artigo 13 da dita lei se este jamais será punido. E, a nosso ver, não se deve fixar a pena de 15 (quinze) dias, pois o entendimento é somente quanto à pena mínima fixada, não máxima. E tal pensamento seria analogia in malam partem, vedada no ordenamento jurídico.

Da mesma forma, a aplicação de outras figuras típicas, como o constrangimento ilegal, podem ser considerados analogia in malam partem, haja vista que há uma figura típica, que descreve a conduta a ser recriminada, mas que não existe pena sancionadora ao caso. 

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Assim, temos uma figura típica importante, que deve ser combatida pela legislação de abuso de autoridade, mas que se tornou inócua haja vista o veto de seu preceito secundário.

Caso haja a derrubada do veto e a devida publicação das partes anteriormente vetadas, teremos neste caso a possibilidade de aplicação do dito tipo penal. Porém, apenas para os casos ocorridos a partir da devida publicação, já que lei não retroage se não for para beneficiar  o réu. Pelo menos será o conserto dessa imensa bizarrice no campo do Direito Penal.


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