Conhecendo as regras do jogo: como elaborar a Resposta à Acusação?

Por Ivan Morais Ribeiro

O que é fato incontroverso sobre o que alegar em matéria de Resposta à Acusação (art. 396-A do CPP)?

• Arrolar testemunhas;
• Especificar as provas pretendidas (Quer prova pericial? Quer outro tipo de prova? Especificar. Lembrando-se da fase do art. 402 do CPP);
• Oferecer documentos e justificações (Lembrar que o art. 232 do CPP permite a juntada de documentos em qualquer fase do processo, salvo as exceções legais);
• Preliminares.

E quanto às teses que circundam ou mesmo adentram ao mérito? Eis o ponto controverso.

Em resposta à acusação (leia o art. 306 e 307 do CPP), a defesa pode apresentar todos os argumentos fáticos e jurídicos que militam em favor do acusado, na expectativa de convencer o magistrado a um possível julgamento antecipado em seu favor. Todavia,

“Os cuidados precisam ser redobrados, pois caso o magistrado não se convença acerca da viabilidade da absolvição sumária, o processo irá prosseguir, sendo que o fator surpresa se perdeu, pois a acusação já tem conhecimento de todas as teses que serão levantadas na instrução (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 7º ed. 2012, p. 780).”

Bom, imagine que você está naquele famoso jogo de cartas chamado “Truco”. Cartas distribuídas. Você pega uma mão mediana: tem uma carta boa, uma média e uma ruim. Você logo de início mostrará suas cartas ao Adversário? (Tá aqui óhhh, olhem minhas cartas! Olhem o meu jogo!).

Não. O normal é analisar as perspectivas, contar o jogo, trocar informações criptografadas com seu parceiro e quase sempre esconder as cartas, afinal, o mistério/elemento surpresa faz parte de qualquer jogo.

O mesmo ocorre no processo penal: qual advogado diria sua estratégia principal logo na resposta à acusação?

“É o seguinte, Ministério Público, a minha tese principal é a desclassificação para furto, visto que tenho provas que atestam a não ocorrência de violência ou grave ameaça.”

Ou então:

“Excelência, o Juízo é absolutamente incompetente.” (por qual motivo o advogado vai alegar isso em resposta à acusação se é sabido que o recebimento da denúncia por juízo absolutamente incompetente não interrompe a prescrição? Ou seja, o advogado deve postergar o máximo a suscitação dessa nulidade absoluta).

O que quero dizer é que o Processo Penal é um jogo e o advogado tem que se comportar como jogador, como bem destaca o processualista Alexandre Morais da Rosa em seus inúmeros artigos.

Ok, entendi que o advogado é um jogador, então como mais ou menos se comportar em uma Resposta à Acusação no que se refere ao Mérito?

Primeira coisa a ser entendida: sabem como os magistrados decidem na maioria dos casos quando se levanta questões de mérito logo no início? “Que a devida análise depende de atividade probatória das partes durante a instrução do feito”.

“Há necessidade, portanto, de um juízo de certeza. Vigora, então, no momento da absolvição sumária, o principio do in dubio pro societate, ou seja, havendo dúvida acerca da presença de uma das hipóteses do art. 397 do CPP, incumbe ao juiz rejeitar o pedido de absolvição sumária. Por isso, em caso concreto envolvendo acusado de crime de contrabando que sustentava que não tinha consciência da origem das máquinas caça-níqueis apreendidas em seu estabelecimento, entendeu o STJ ser indevida sua absolvição sumária, porquanto pairavam controvérsias quanto ao dolo do agente (STJ, 5ª Turma, REsp. 1.206.320/ES, Rei. Min. Laurita Vaz, j. 04/09/2012)”.

Ou seja, a possibilidade do magistrado absolver sumariamente é extremamente pequena, o que mais uma vez ratifica o risco da exposição da tese principal logo no início.

Mas isso revela outro ponto mais importante: o Destinatário, na maioria dos casos, no que concerne ao mérito na resposta à acusação, não é o juiz, mas sim o Ministério Público. Em que sentido isso? Bom, se o Juiz, na maioria dos casos, não entra no mérito e a exposição da tese de defesa interessa ao Ministério Público, então porque não blefar quanto ao mérito, assim como em um jogo de cartas?

Por exemplo, certa vez, em um caso de tráfico, em sede de Defesa Prévia, aleguei toda uma tese para embasar a desclassificação do traficante para mero usuário (mero blefe, tendo em vista o acervo probatório já constituído). O Juiz recebeu a denúncia e refutou minha tese. Mas o objetivo era justamente tentar induzir o comportamento do Ministério Público em Audiência para se concentrar em rebater essa tese da desclassificação, quando, em verdade, minha tese principal em sede de alegações finais foi a o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento das causas de aumento de pena do artigo 40. Consegui que o Ministério Público se esquecesse em Audiência de perguntar sobre as causas de aumento de pena, focando apenas suas perguntas na questão da aplicação do artigo 33 ou 28 da Lei de Drogas. Foi quase jogar uma Dama na primeira rodada, uma carta mediana na segunda rodada (audiência de instrução e julgamento) e um “zap” na terceira rodada (alegações finais) o que era minha mão desde o começo.

É claro que o MP já conhece a maioria das teses, mas o induzimento pode ser uma boa estratégia. Lembrem-se: estamos em um jogo.

Outro caso no qual atuei foi o seguinte: a Denúncia imputava os crimes do art. 306 e 303 do CTB. O Escritório fez uma Peça de Resposta à Acusação de quase 08 páginas alegando diversas teses com, inclusive, toda a história fática já delineada. Simplesmente antecipamos em grande parte as Alegações Finais. O último ponto da Peça era: da suspensão condicional do Processo. Minha estratégia foi: ou concede logo a suspensão do processo ou vamos brigar forte por isso aqui e temos argumentos para a absolvição. Ou seja, não foi apenas uma peça: “requer-se a suspensão do processo”. Bom, esse caso eu tinha esperança que poderia ganhar e abrir um precedente de falso positivo para o teste do bafômetro, todavia o Cliente preferiu, mesmo assim, a suspensão do processo.

Eis a decisão interlocutória do Juiz que sintetiza grande parte do exposto até agora:

XXXX foi denunciado pela prática dos crimes previstos no artigo 303, caput, e artigo 306, caput, ambos da Lei nº 9.503/97.

Citado, apresentou defesa às fls. 93/102, requerendo, síntese, ao fundamento da ausência de consumo de bebida alcoólica e de ter agido com culpa, na hipótese da lesão corporal, a absolvição sumária. Subsidiariamente, a aplicação do princípio da consunção, com a absorção do crime de embriaguez ao volante pelo delito culposo. Alternativamente, pleiteia o benefício da suspensão condicional do processo. Pugna, ainda, pela produção de prova pericial e testemunhal.

Decido.

As alegações deduzidas pela Defesa, no tocante a atipicidade da conduta atribuída à denunciada, não podem ser acolhidas nesta fase incipiente da ação penal, pois sua devida análise depende de atividade probatória das partes durante a instrução do feito.

Por ora, já se reconheceu a presença de indícios suficientes à admissibilidade da acusação, não restando demonstrada, de plano, quaisquer das causas que ensejam a absolvição sumária.

Inapropriada a absorção da embriaguez ao volante por lesões corporais culposas, uma vez que se são condutas autônomas, distintas e de espécies diferentes.

O tipo de lesão culposa no trânsito tutela a incolumidade física. O objeto material é a pessoa lesionada. O jurídico é, “primordialmente, a integridade física do ser humano, mas, secundariamente, a segurança viária.” (Guilherme de Souza Nucci in Leis penais e processuais comentadas, RT, 7ª Ed., pág. 711).

A embriaguez ao volante é crime de perigo abstrato, de ação penal pública incondicionada. A consunção entre as condutas não pode ocorrer, pois o delito de embriaguez já estava consumado quando aconteceu a lesão corporal culposa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO. PENAL. LEI 9.503/1997. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PROVADAS MATERIALIDADE E AUTORIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICÁVEL. CRIMES AUTÔNOMOS. PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPÕE-SE A MANUTENÇÃO. TEMPO DE SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO. IMPÕE-SE A REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inaplicável o princípio da consunção quanto os crimes de embriaguez ao volante e lesão corporal, eis que não foram praticados na mesma linha de desdobramento causal de lesão a bem jurídico único.

2. Impõe-se a manutenção da pena privativa de liberdade fixada, porém, necessária a redução do tempo de suspensão da habilitação, para torná-lo proporcional à pena corporal.

3. Dado parcial provimento ao recurso.

(Acórdão n.921367, 20130310304934APR, Relator: JOÃO TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 18/02/2016, Publicado no DJE: 24/02/2016. Pág.: 143)

Sendo assim, INDEFIRO o pedido de absolvição sumária e afasto, por ora, a aplicação do princípio da consunção.

Noutro vértice, INDEFIRO a prova técnica pericial, uma vez que já não se pode falar em vestígios deixados pela infração penal (ingestão de álcool). Ademais, a alegação no sentido de que a “dieta cetogênica” resultou em “falso positivo”, não se alinha, ao meu aviso, à matéria própria de uma perícia, resolvendo-se, quando muito, pela comprovação científica da assertiva.

Vale lembrar, contudo, que só a hipotética comprovação, por si só, não afasta a possibilidade da alteração da capacidade psicomotora causada pelo álcool ou substância similar.

Por fim, verifico que a denunciada faz jus ao benefício previsto no artigo 89, da Lei n.º 9.099/1995, uma vez que o somatório das penas mínimas atribuída aos crimes de embriaguez ao volante e lesão corporal culposa na direção de veículo automotor é igual a 01 (um) ano de detenção, bem como não registra, a acusada, outros antecedentes penais ou mesma a fruição de igual benefício.

Sendo assim, remetam-se os autos ao MP para análise da possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo.

Em seguida, designe-se audiência para formalização da proposta, com ciência à ré e vítima.

Intimem-se e Publique-se.

Nessa resposta, consegui ver qual era a opinião do Juiz sobre determinado questão controvertida e sobre o aspecto prático (como ele pensava), forcei o Ministério Público a ter um comportamento ativo para a proposta de suspensão do processo (o que foi concedido) e já demonstrei que minha tese viria forte.

Em outro caso, a Resposta à Acusação virá também inteira, tendo em vista as particularidades: o Ministério Público já sabe todas nossas teses de defesa, devido o fato da especificidade do caso, as testemunhas e acusados em sede de inquérito Policial tiveram um encaixe perfeito e o caso é de repercussão, logo o Juiz terá atenção especial. Ou seja, já vou tentar incutir na cabeça do juiz, mesmo que ele não aceite inicialmente, a verdade: que os réus são inocentes. Não existe nenhuma tese para esconder do Ministério Público, de maneira que quero construir a narrativa desde a Resposta à Acusação. Mas isso devido ao fato de que o caso é importante e o Juiz dará atenção única. Já vou mostrar logo como minhas cartas são fortes para ganhar o jogo. Afinal, quem sai com um “ás” e um “zap” dificilmente perde o jogo.

Por fim, cuidado com teses de mérito fincadas com muita força, lembre-se que durante o processo, especialmente na Audiência de Instrução e Julgamento, tudo pode mudar. Os ventos mudam, provas são questionadas, testemunhas esquecem, reconhecimentos são falhos, nulidades aparecem. Deixe sempre uma abertura para mudanças. Quem tem raízes muito profundas tem dificuldade de locomoção e na corrida pela absolvição cada segundo é importante.

Cada caso é um caso. Play the game.

Pode pedir 6, 12. Processo é jogo. Entrou em campo é para ganhar. Peço Truco!!!!