Da (in)validade do consentimento do menor no estupro de vulnerável

Da (in)validade do consentimento do menor no estupro de vulnerável

A Lei 12.015/2009, que alterou substancialmente os tipos penais relacionados à sexualidade, eliminou a expressão “presume-se a violência, se a vítima não é maior de catorze anos” contida na redação do antigo art. 224, “a” do Código Penal, substituindo-a por um novo tipo penal denominado de estupro de vulnerável, com redação prevista no art. 217-A do Código Penal, trazendo à tona a ideia de vulnerabilidade do menor.

Todavia, em termos práticos, a alteração feita no tratamento das relações praticadas com menores de 14 anos foi apenas superficial; o que se teve foi uma mera substituição de expressões.

Antes se presumia que o ato sexual praticado com menor de 14 anos era violento. Agora a presunção de violência foi substituída pela ideia de vulnerabilidade do menor de 14 anos. O que se alterou, portanto, foi a justificativa para se proibir de modo absoluto a prática de atos sexuais com menores de 14 anos.

Partindo dessa premissa, no final do ano de 2017, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a súmula de n° 593, reafirmando o entendimento que já vinha sendo adotado acerca da impossibilidade do menor de 14 emitir consentimento válido para a prática de qualquer ato de natureza sexual.

Entende-se que o menor com idade inferior a 14 anos não possui a maturidade e o discernimento necessário para ter relações sexuais. A presunção de ausência de discernimento é absoluta. Não admite-se, portanto, prova em contrário.

Ocorre que, mesmo após a edição da referida súmula, diversas decisões foram proferidas no sentido de relativizar a presunção de vulnerabilidade do menor:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA PELA IDADE DA VÍTIMA. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DIANTE DAS CIRCUNSTANCIAS DO CASO CONCRETO. RELAÇÕES SEXUAIS CONSENTIDAS E ENOVLVIMENTO EMOCIONAL ENTRE VÍTIMA E RÉU. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. No especial caso dos autos, a prova produzida no curso da persecução penal empresta trânsito à relativização da vulnerabilidade, isso porque, embora menor de quatorze anos, a relação sexual havida entre vítima (13 anos de idade) e acusado (22 anos de idade), consistente em conjunção carnal, fora consentida, não podendo o réu ser responsabilizado por uma conduta advinda de união de vontades e desígnios. Vítima e réu que tinham um relacionamento afetivo, o que foi confirmado pelos relatos das testemunhas. Ausência de prova de ameaça ou submissão. Parecer Ministerial pelo provimento do recurso. Impositiva, portanto, a absolvição. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. (Apelação Crime Nº 70075523159, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Lizete Andreis Sebben, Julgado em 07/02/2018)

Nesse caso concreto, a vulnerabilidade do menor foi relativizada. O fato de haver um relacionamento amoroso prévio entre “agressor” e “vítima”, bem como o fato de ter havido união de desígnios para prática da relação sexual, levaram o Tribunal a entender o consentimento como válido, apesar da idade da vítima.

É necessário, portanto, distinguir relação consentida de relação forçada: essa caracteriza agressão sexual e deve ser criminalizada, já aquela, por não ofender a liberdade sexual da vítima e não representar lesividade alguma, só deve ser criminalizada caso se comprove que houve abuso da inexperiência da vítima ou algum outro fator que macule a validade do consentimento.

Sabe-se ainda que a criança e o adolescente, em matéria sexual, recebem proteção integral em diversos ordenamentos jurídicos mundo afora. A preocupação com o livre desenvolvimento sexual da criança e do adolescente se dá em nível mundial.

Diversas legislações buscam coibir a prática do abuso sexual de menores. Em Portugal, por exemplo, assim como no Brasil, pune-se qualquer ato sexual praticado com menor de 14 anos. A presunção de dissentimento do menor; de não concordância com a relação sexual, é absoluta.

Nessa esteira, pretendemos levantar o seguinte questionamento: a presunção absoluta de vulnerabilidade em razão da idade é critério suficiente para tutelar o bem jurídico protegido pelo artigo 217-A?

Inicialmente, cumpre salientar que não faz sentido responsabilizar penalmente o menor de 12 anos a título de ato infracional – considerando que possui discernimento necessário para saber que o que faz é ilícito –, e, ao mesmo tempo, não considerar que o menor com 13 anos completos, por exemplo, possa emitir consentimento válido para a prática de um ato sexual.

Há coerência nisso? Será que não é incoerente e desarrazoado desconsiderar por completo a vontade do menor de 13 anos em virtude de uma suposta imaturidade, e, ao mesmo tempo, considerar que uma criança de 14 anos tem maturidade sexual necessária para fruição sexual?

Para tentar entendermos a raiz do problema é necessário que nos debrucemos sobre a questão do bem jurídico. Qual é o bem jurídico tutelado no estupro de vulnerável?

Em matéria de crimes sexuais, antes da já mencionada reforma legislativa de 2009, tutelava-se a moralidade e os “bons” costumes. Contudo, após a reforma legislativa, o bem jurídico tutelado passou a ser, pelo menos em tese, a dignidade sexual.

Entende-se que a dignidade sexual é uma vertente da dignidade da pessoa humana. Associasse a dignidade sexual à ideia de liberdade sexual. Assim, só haverá dignidade sexual se for respeitada a individualidade de cada pessoa, e liberdade de escolha das mesmas para práticas sexuais.

Todavia, nas situações que envolvem os menores de 14 anos, a doutrina costuma associar a ideia de dignidade sexual a bens jurídicos supra-individuais, tais como a proteção da infância e da juventude, e o livre desenvolvimento sexual do menor.

Assim, impõe-se um dever de castidade aos menores de 14 anos sob a justificativa de se tutelar o desenvolvimento saudável da criança e, por consequência a dignidade sexual da mesma.

Entendemos que a ideia de dignidade sexual deve ser associada apenas à ideia de liberdade sexual, seja no crime de estupro (art. 213, CP), seja no crime de estupro de vulnerável (art. 217- A). O único bem jurídico, portanto, que merece atenção na seara penal no que tange os crimes sexuais é a liberdade sexual: a liberdade de decisão.

No caso do estupro de vulnerável, deve-se admitir que, em certos casos, o menor possa emitir um consentimento valido. Pensar de modo diverso é macular a ideia de liberdade sexual do menor. Ademais, desconsiderar eventuais circunstâncias nas quais a vulnerabilidade do menor possa ser relativizada é algo incabível.

Ademais, a relação sexual praticada com o consentimento do menor não pode ser punida da mesma forma que uma relação sexual praticada à força, sem a concordância do menor. É ilógico tratar de forma igual, em um mesmo tipo penal (art. 217-A), condutas distintas e antagônicas.

Ante o exposto, pensamos que a utilização da idade no crime de estupro de vulnerável como critério absoluto, além de ir de encontro à ideia de liberdade sexual – na medida em que se punem atos sexuais consentidos –, é algo ilógico por conferir praticamente o mesmo tratamento diante de situações opostas. Deve-se, portanto, distinguir as relações consentidas daquelas nas quais há o abuso propriamente dito.

Postula-se, portanto, pela relativização do critério etário, uma vez que este deve ser analisado de forma conjunta com outros elementos. Ou seja, deve-se analisar cada caso de forma isolada, levando-se em conta o grau de maturidade da vítima, dentre outros elementos.