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O conteúdo do dever nos delitos imprudentes e nos delitos omissivos

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O conteúdo do dever nos delitos imprudentes e nos delitos omissivos

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Quando o graduando do curso de direito é apresentado à teoria do delito, um dos elementos com os quais precisa aprender a trabalhar é o dever. Contudo, este significante não possui sentido unívoco no modo como é tratado pela legislação (e pela doutrina).

Esta multiplicidade de sentidos para um mesmo elemento fundamental pode gerar confusões relevantes e dificultar a compreensão da teoria do injusto penal.

Quando se estudam os crimes imprudentes, ou culposos, seu fundamento de punibilidade costuma ser descrito como a não observação de um dever objetivo de cuidado[1].

Quando se cuida dos delitos omissivos, o dever novamente aparece como elemento fundamental, o que situações limítrofes e zonas de imprecisão. No caso dos delitos omissivos não se fala de um dever objetivo de cuidado, mas do não cumprimento de um dever de ação mandada, exigida, pelo direito.

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Cabe assim, ainda que de modo sucinto, estabelecer algumas semelhanças e diferenças no conteúdo destas formas de dever jurídico, afim de auxiliar a compreensão dos fundamentos dos delitos imprudentes (culposos) e dos delitos omissivos.

Tratemos primeiramente de uma semelhança relevante. Em ambos os casos o dever ocupa posição fundamental, como pressuposto de punibilidade, o que significa dizer que é justamente o conteúdo do dever que permite a tipificação da conduta como delituosa, ainda que nem sempre se exija um resultado material para a configuração do delito. O mero descumprimento do dever dá ensejo ao juízo de tipicidade, ainda que naturalmente fiquem pendentes os juízos de ilicitude e de culpabilidade.

Isso também não se aplica a todos os casos. Nos delitos omissivos impróprios, o dever de agir está conectado explicitamente ao resultado. Assim, comete o delito omissivo impróprio aquele que deveria agir para evitar o resultado, o que obviamente pressupõe a existência deste último.

Também não se quer, com a afirmação de que a inobservância do dever de cuidado dá vida ao juízo positivo de tipicidade, significar que a configuração cabal do injusto imprudente e omissivo prescinda do resultado (na forma de dano ou perigo concreto ao bem jurídico), mas que nesses casos a opção político-criminal legislativa faz com que o juízo de tipicidade recaia primordialmente sobre o desvalor da ação (ou da omissão), elevando o dever a uma posição de prevalência.

É justamente por esta característica que os delitos imprudentes e os delitos omissivos geram tanto debate e tantas dificuldades, exigindo de outros elementos como a imputação, a causalidade e a culpabilidade aportes significativos para configuração plena da conduta ilícita culpável, uma vez que a ausência de uma análise cuidadosa destes outros elementos transformaria a norma penal num meio de imposição de obediência ou fidelidade a um regime de poder, desnudando-a de todo caráter democrático ou constitucional (afastando-a de seu molde liberal).

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Não é coincidência que os delitos imprudentes e omissivos ganhem relevância, passando a ocupar posição privilegiada na dogmática e jurisprudência[2], a partir do desenvolvimento da sociedade pós-industrial ou de risco, com ênfase para delitos econômicos e ambientais.

Muito já se discutiu sobre a legitimidade deste “novo” direito penal e as dificuldades e perigos que este trouxe ao modelo “tradicional” da teoria do delito (e mesmo à teoria da pena).

Para além desta discussão, aparentemente encerrada em favor da efetivação deste “direito penal do risco” já há algum tempo, fica a necessidade de que aquele que inicia seu estudo em direito penal compreenda este desenvolvimento. A questão do dever está no cerne da questão.

Partindo agora para a percepção acerca de uma diferença importante entre o conteúdo do dever nos crimes imprudentes e nos crimes omissivos: a fonte do dever.

Nos delitos imprudentes o dever “objetivo de cuidado” funda-se num juízo baseado em critérios nem sempre ligados estritamente à norma jurídica.

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Significa dizer que não é o descumprimento de determinada “regra” jurídica o único critério para aferição da lesão ao dever objetivo de cuidado e que mesmo cumprindo a regra não será possível afirmar em absoluto que o agente agiu segundo o dever objetivo de cuidado.

Portanto, a doutrina trabalha com diversos outros critérios complementares, como o modelo de homem prudente, o dever de informação/abstenção, a correlação risco/utilidade e o princípio da confiança.

Já no caso dos delitos omissivos, principalmente no que diz respeito aos delitos omissivos próprios, o dever origina-se necessariamente (e unicamente) do que está estabelecido em lei.

No caso dos delitos omissivos impróprios é verdade que as possibilidades elencadas nos incisos “b” e “c” do parágrafo segundo do artigo 13 do CP fazem referência a situações em que não haverá uma norma específica configurando o dever de agir para evitar o resultado.

Porém, é a própria norma destes incisos que fundamentará o dever. Não será possível, em teoria, a partir de um juízo hipotético afastado destas possibilidades, criar esta modalidade de dever.

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Para que esta diferença fique clara pensemos em dois exemplos. Se o dono de uma casa com dois andares não constrói um parapeito para sacada de sua casa e o filho pequeno de seu vizinho, que brincava com seu filho, sofre uma queda, vindo a sofrer uma grave lesão ou até mesmo a morte, o dono da casa poderá ser responsabilizado penalmente por imprudência, ainda que não haja uma norma positiva exigindo a construção de um parapeito para sacadas (desconheço a existência ou não de uma norma específica que assim determine, mas isso é irrelevante para o exemplo).

Se, porém, no mesmo caso, o parapeito estava em construção e agora o pai do vizinho está visitando o dono da casa com seu filho pequeno e deixa que esse vá brincar com o filho do dono casa, sabendo que o parapeito não está pronto, e o mesmo acidente vem a ocorrer, não poderá ser imputado ao dono da casa o delito de homicídio por omissão, uma vez que o dever, oriundo da posição de garantidor, pertence ao pai, que deveria ter agido para evitar que o próprio filho se acidentasse.

Ainda que detalhes acerca do exemplo precisem ser adicionados para se formar um juízo pleno acerca da tipicidade e demais elementos do fato punível, o propósito foi apenas demonstrar que o conteúdo de definição do dever nos crimes imprudentes e nos crimes omissivos difere substancialmente, o que permite inclusive uma avaliação mais clara de situações limítrofes em que surgem dúvidas sobre a imputação dogmaticamente mais correta.

O tema é rico e merece pesquisas e escritos posteriores, com a reflexão recaindo sobre exemplos atinentes ao direito penal econômico e ambiental. Por isso, encerra-se este texto sem, contudo, finaliza-lo.


REFERÊNCIAS

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SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6 ed. Curitiba, PR: ICPC: 2014.

TAVARES, Juarez. Teoria dos Crimes Omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.

_______________. Teoria do Crime Culposo. 4ª ed. Empório do Direito, 2016.


NOTAS

[1] A construção deste conceito já estava presente em Welzel, mas foi melhor elaborada por Jeschek/Weigend, como bem aponta Juarez Cirino dos Santos (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba, PR: ICPC, 2014. p. 165)

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[2] Na feliz expressão de Schunemann, no caso dos delitos imprudentes, de “enteada a filha predileta”.

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