O conteúdo do dever nos delitos imprudentes e nos delitos omissivos

O conteúdo do dever nos delitos imprudentes e nos delitos omissivos

Quando o graduando do curso de direito é apresentado à teoria do delito, um dos elementos com os quais precisa aprender a trabalhar é o dever. Contudo, este significante não possui sentido unívoco no modo como é tratado pela legislação (e pela doutrina).

Esta multiplicidade de sentidos para um mesmo elemento fundamental pode gerar confusões relevantes e dificultar a compreensão da teoria do injusto penal.

Quando se estudam os crimes imprudentes, ou culposos, seu fundamento de punibilidade costuma ser descrito como a não observação de um dever objetivo de cuidado[1].

Quando se cuida dos delitos omissivos, o dever novamente aparece como elemento fundamental, o que situações limítrofes e zonas de imprecisão. No caso dos delitos omissivos não se fala de um dever objetivo de cuidado, mas do não cumprimento de um dever de ação mandada, exigida, pelo direito.

Cabe assim, ainda que de modo sucinto, estabelecer algumas semelhanças e diferenças no conteúdo destas formas de dever jurídico, afim de auxiliar a compreensão dos fundamentos dos delitos imprudentes (culposos) e dos delitos omissivos.

Tratemos primeiramente de uma semelhança relevante. Em ambos os casos o dever ocupa posição fundamental, como pressuposto de punibilidade, o que significa dizer que é justamente o conteúdo do dever que permite a tipificação da conduta como delituosa, ainda que nem sempre se exija um resultado material para a configuração do delito. O mero descumprimento do dever dá ensejo ao juízo de tipicidade, ainda que naturalmente fiquem pendentes os juízos de ilicitude e de culpabilidade.

Isso também não se aplica a todos os casos. Nos delitos omissivos impróprios, o dever de agir está conectado explicitamente ao resultado. Assim, comete o delito omissivo impróprio aquele que deveria agir para evitar o resultado, o que obviamente pressupõe a existência deste último.

Também não se quer, com a afirmação de que a inobservância do dever de cuidado dá vida ao juízo positivo de tipicidade, significar que a configuração cabal do injusto imprudente e omissivo prescinda do resultado (na forma de dano ou perigo concreto ao bem jurídico), mas que nesses casos a opção político-criminal legislativa faz com que o juízo de tipicidade recaia primordialmente sobre o desvalor da ação (ou da omissão), elevando o dever a uma posição de prevalência.

É justamente por esta característica que os delitos imprudentes e os delitos omissivos geram tanto debate e tantas dificuldades, exigindo de outros elementos como a imputação, a causalidade e a culpabilidade aportes significativos para configuração plena da conduta ilícita culpável, uma vez que a ausência de uma análise cuidadosa destes outros elementos transformaria a norma penal num meio de imposição de obediência ou fidelidade a um regime de poder, desnudando-a de todo caráter democrático ou constitucional (afastando-a de seu molde liberal).

Não é coincidência que os delitos imprudentes e omissivos ganhem relevância, passando a ocupar posição privilegiada na dogmática e jurisprudência[2], a partir do desenvolvimento da sociedade pós-industrial ou de risco, com ênfase para delitos econômicos e ambientais.

Muito já se discutiu sobre a legitimidade deste “novo” direito penal e as dificuldades e perigos que este trouxe ao modelo “tradicional” da teoria do delito (e mesmo à teoria da pena).

Para além desta discussão, aparentemente encerrada em favor da efetivação deste “direito penal do risco” já há algum tempo, fica a necessidade de que aquele que inicia seu estudo em direito penal compreenda este desenvolvimento. A questão do dever está no cerne da questão.

Partindo agora para a percepção acerca de uma diferença importante entre o conteúdo do dever nos crimes imprudentes e nos crimes omissivos: a fonte do dever.

Nos delitos imprudentes o dever “objetivo de cuidado” funda-se num juízo baseado em critérios nem sempre ligados estritamente à norma jurídica.

Significa dizer que não é o descumprimento de determinada “regra” jurídica o único critério para aferição da lesão ao dever objetivo de cuidado e que mesmo cumprindo a regra não será possível afirmar em absoluto que o agente agiu segundo o dever objetivo de cuidado.

Portanto, a doutrina trabalha com diversos outros critérios complementares, como o modelo de homem prudente, o dever de informação/abstenção, a correlação risco/utilidade e o princípio da confiança.

Já no caso dos delitos omissivos, principalmente no que diz respeito aos delitos omissivos próprios, o dever origina-se necessariamente (e unicamente) do que está estabelecido em lei.

No caso dos delitos omissivos impróprios é verdade que as possibilidades elencadas nos incisos “b” e “c” do parágrafo segundo do artigo 13 do CP fazem referência a situações em que não haverá uma norma específica configurando o dever de agir para evitar o resultado.

Porém, é a própria norma destes incisos que fundamentará o dever. Não será possível, em teoria, a partir de um juízo hipotético afastado destas possibilidades, criar esta modalidade de dever.

Para que esta diferença fique clara pensemos em dois exemplos. Se o dono de uma casa com dois andares não constrói um parapeito para sacada de sua casa e o filho pequeno de seu vizinho, que brincava com seu filho, sofre uma queda, vindo a sofrer uma grave lesão ou até mesmo a morte, o dono da casa poderá ser responsabilizado penalmente por imprudência, ainda que não haja uma norma positiva exigindo a construção de um parapeito para sacadas (desconheço a existência ou não de uma norma específica que assim determine, mas isso é irrelevante para o exemplo).

Se, porém, no mesmo caso, o parapeito estava em construção e agora o pai do vizinho está visitando o dono da casa com seu filho pequeno e deixa que esse vá brincar com o filho do dono casa, sabendo que o parapeito não está pronto, e o mesmo acidente vem a ocorrer, não poderá ser imputado ao dono da casa o delito de homicídio por omissão, uma vez que o dever, oriundo da posição de garantidor, pertence ao pai, que deveria ter agido para evitar que o próprio filho se acidentasse.

Ainda que detalhes acerca do exemplo precisem ser adicionados para se formar um juízo pleno acerca da tipicidade e demais elementos do fato punível, o propósito foi apenas demonstrar que o conteúdo de definição do dever nos crimes imprudentes e nos crimes omissivos difere substancialmente, o que permite inclusive uma avaliação mais clara de situações limítrofes em que surgem dúvidas sobre a imputação dogmaticamente mais correta.

O tema é rico e merece pesquisas e escritos posteriores, com a reflexão recaindo sobre exemplos atinentes ao direito penal econômico e ambiental. Por isso, encerra-se este texto sem, contudo, finaliza-lo.

REFERÊNCIAS

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 6 ed. Curitiba, PR: ICPC: 2014.

TAVARES, Juarez. Teoria dos Crimes Omissivos. São Paulo: Marcial Pons, 2012.

_______________. Teoria do Crime Culposo. 4ª ed. Empório do Direito, 2016.

NOTAS

[1] A construção deste conceito já estava presente em Welzel, mas foi melhor elaborada por Jeschek/Weigend, como bem aponta Juarez Cirino dos Santos (CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba, PR: ICPC, 2014. p. 165)

[2] Na feliz expressão de Schunemann, no caso dos delitos imprudentes, de “enteada a filha predileta”.