Continuidade delitiva e corrupção ativa
Continuidade delitiva e corrupção ativa
De logo registre-se que para fatos delituosos insculpidos no art. 333, parágrafo único, do CP, em razão da sua natureza instantânea (crime formal), notadamente nas hipóteses de diversos pagamentos sucessivos de um prévio ajuste, não se mostra possível o aumento da sanção a título de crime continuado. Isso, porque essa exasperação incidiria no mero exaurimento da promessa ou oferta da vantagem indevida – e não novas ações típicas autônomas.
Essa é a inteligência dos arts. 1.º, 4.º e 71, todos do CP, consoante se pretende demonstrar a seguir.
Veja-se que, na esteira da jurisprudência do STJ, a continuidade delitiva é uma ficção jurídica que beneficia o agente, quando vários delitos cometidos são entendidos como desdobramento do primeiro, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos (HC 262.842/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. 08/05/2014); todavia, nos casos em que os pagamentos de um ajuste (prévio) com o funcionário público são sucedidos de diversas entregas de valores (ou quaisquer outras vantagens), essas são mero exaurimento da conduta delituosa, e não crimes autônomos a permitirem a incidência da continuidade delitiva.
Certamente, ao crime de corrupção ativa é dado tratamento jurisprudencial e também doutrinário de crime formal (de mera conduta ou instantâneo), ou seja, consuma-se de imediato quando do oferecimento ou do ajuste da vantagem indevida, antes de sua entrega, a qual, a bem da verdade, é despicienda para a consecução do delito, porquanto mero exaurimento.
Em assim sendo, nas hipóteses, muitas vezes vicejantes nos Tribunais, de condenações com maior sancionamento em razão de uma suposta continuidade delitiva a partir de diversos pagamentos vinculados a um único prévio ajuste, há evidente injustiça e incorreção jurídica.
É que não há interpretação possível capaz de compreender essa matéria no contexto da existência de múltiplos crimes de corrupção ativa havidos em mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução e a partir de unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos, segundo exigido pela teoria mista – ou objetivo-subjetiva – como se extrai de remansosa jurisprudência, v.g.: RHC 043601/DF, HC 292875/AL, HC 262842/SP, HC 207908/SP, AGRG NOS EDCL NO RESP 1110836/PR, AGRG NO HC 217753/ES, HC 195062/RS, RHC 199645/SP, dentre inúmeros outros do STJ.
E isso porque a continuidade delitiva exige pluralidade de delitos e não crime único com exaurimento plural (diversos pagamentos mensais), sob pena de se ter de aventar que, para cada suposto pagamento, haveria um novo ajuste.
Com efeito, nas hipóteses de crimes instantâneos ainda que com efeitos no seu exaurimento (como se poderia cogitar no caso dos pagamentos no delito de corrupção ativa consumado a um ajuste prévio a eles), preserva-se o caráter instantâneo da conduta punível, apesar de seus efeitos prologarem-se de forma temporária ou permanente. Em virtude disso, os delitos instantâneos (pouco importando a maior ou menor durabilidade de seus efeitos) devem ser havidos como produtores imediatos da fase consumativa do delito, encerrando-se, dessa sorte, integralmente, o iter criminis (FAYET JÚNIOR, Ney. Do crime continuado. 2. ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2010, p. 96). Por consequência, a doutrina entende que:
Não se coloca a figura do crime continuado, porque os efeitos (temporários ou permanentes) dos crimes instantâneos são o seu esgotamento, motivo pelo qual não se apresentariam, à espécie, um dos elementos objetivos essenciais para a configuração do delito continuado (pluralidade de ações típicas homogêneas). Trata-se apenas do exaurimento do crime, com reflexos no máximo, no setor da punibilidade. (Idem, Ibidem).
Inclusive, o TRF/4.ª Região, em antológico aresto (ACR 97.04.71851-9), já apreciou esse thema, a partir de julgamento de recurso então interposto pelo então advogado e hoje Desembargador da Sétima Turma, Dr. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz assentando o seguinte entendimento:
Tanto a corrupção ativa quanto a passiva consumam-se instantaneamente, com a primeira oferta ou promessa de vantagem indevida ao funcionário público e com a primeira solicitação ou recebimento da vantagem, não havendo falar em continuidade do suborno que deu causa à série subsequente dos crimes de sonegação fiscal.
No corpo desse v. acórdão, se compreendeu ser acertada, também a decisão recorrida quando descartou a hipótese de continuidade nos crimes de corrupção, à compreensão de que na verdade o suborno e o tráfico da função pública ocorreram “com a prática do primeiro ato de aceitação da vantagem indevida”. Ao fim, se conclui que daí em diante o que houve foi uma sucessão espantosa de fraudes, perpetradas conjuntamente pelos réus, com a partilha das vantagens ilicitamente auferidas no decurso da sequencia, o que caracterizou, como visto, sonegação fiscal continuada, mas não corrupção em série.
Sob todos os aspectos, não há, no tipo penal em testilha (o art. 333, parágrafo único do CP), a conduta de “pagar”, “entregar” ou “dar”, de modo que não é possível se aventar que esses verbos sejam ações nucleares constituintes de delitos autônomos, conforme o rigor dos princípios da legalidade e da lex praevia em matéria penal.
Diante desse contexto, não se mostra possível qualquer sentença criminal que entenda em sentido contrário, ou seja, de que a corrupção ativa pode se dar, por exemplo, mensalmente, não quando do ajuste dos pagamentos, mas da efetiva entrega das vantagens indevidas.
Sabe-se, de outro giro, que apenas o crime de corrupção passiva tem em seu respectivo Tatbestand o verbo “receber”, não havendo de forma alguma, bilateralidade com o delito do art. 333 do CP, cujos verbos nucleares (“oferecer” ou “receber”) representam a consumação instantânea quando do ajuste entre o agente particular e o agente público. Ora, são delitos distintos!
Nesse contexto, sob nenhum viés pode haver continuidade delitiva na hipótese ora tratada (prévio e único ajuste e diversos e posteriores pagamentos ou entregas), e sim crime único com exaurimento, de modo que é de ser excluído da sanção eventual aumento havido pela incidência do art. 71 do CP, na medida em que absolutamente impertinente porquanto claramente ilegal.
Nessa toada, não se pode reconhecer possível o crime continuado, de diversos pagamentos havidos ao depois de um prévio ajuste, no qual se consuma, às inteiras, o delito de corrupção ativa, e isso se extrai, facilmente, das normas dos arts. 1.º, 4.º, 71 e 333, parágrafo único, todos do CP, e 5.º, incs. XXXIX e XLVI, da CF/88.
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