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Contorcionismos conceituais e a expansão do Direito Penal: o dolo eventual

Por Daniel Kessler de Oliveira

O expansionismo do Direito Penal é uma realidade com a qual muitos de nós não gostaríamos de viver, já outros fingem não existir, enquanto tantos outros aplaudem e incentivam. Em algumas colunas pretenderemos buscar um debate sobre algumas situações em que isto se apresente de forma concreta. Na análise de hoje, trabalharemos o dolo eventual.

O debate sobre o dolo eventual é uma constante na dogmática penal, seja pela sua polêmica, seja pela sua complexidade, seja, ainda, pelo manejo conceitual que lhe permite cumprir um relevante papel a serviço do expansionismo penal.

Que o Direito Penal não pode ser lido de forma dissociada de fundamentos político-criminais e criminológicos, creio ser um consenso entre os profissionais e estudantes da temática. No entanto, a técnica dogmática possui certos limites que não podem estar à mercê de interpretações criacionistas, por mais louváveis que tentem parecer os argumentos em sua defesa.

A regra da responsabilização penal do agente é a exigência do dolo, sendo situações específicas punidas à título de culpa, consoante a redação do Art. 18, parágrafo único, do Código Penal.

Ocorre que a expansão do Direito Penal clama por uma maior repressão, clama por uma resposta mais efetiva e eficaz do aparato repressor estatal, de modo que a punição por culpa, dada a brandura de suas penalizações, vem sendo desinteressante sob diversos aspectos.

Em nome disto, se traveste de dolo, institutos até então plenamente amoldáveis aos tipos penais culposos, sem que tenha se operado mudança alguma em sua estrutura típica, tampouco em seu contexto fático.

Mas o abismo conceitual que separa o dolo da culpa não permite, nem mesmo com todo o contorcionismo conceitual, que se realize tamanha aproximação entre estes institutos.

Daí exsurge o coringa salvador, a chave mestra a ser utilizada para a abertura dos caminhos da expansão punitiva: o dolo eventual.

Com o discurso raso da assunção do risco se coloca o dolo eventual ao lado da culpa, esquecendo-se que, antes de eventual, é dolo e com este que deve ser comparado.

Assim, a análise do dolo eventual deve ter como parâmetro comparativo o dolo direto e não conduzi-lo para uma análise aproximada do ilícito-típico culposo.

Na distinção clara, de Figueiredo DIAS (2007, p. 278): o dolo é conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo e a negligência (culpa)  a violação de um dever de cuidado e criação de um risco não permitido.

Com isto se possibilita o devido contexto compreensivo do instituto, pois o dolo direto é a vontade dirigida a um fim, a perfeita correspondência entre o que o agente quis e o resultado alcançado. Já o dolo eventual, traz a assunção do risco, mas com o desprezo em relação ao resultado.

Isto parece ser ignorado por alguns teóricos e por muitos atores judiciais que trazem na ação que guarda alguma assunção de risco pelo agente, o rótulo do dolo eventual.

O risco se verifica pela ocorrência do resultado e não pela prática da conduta isoladamente. Como definem ZAFFARONI e PIERANGELLI (2006, p. 428): não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como possibilidade, como probabilidade.

O agente pode optar por uma conduta arriscada e com isto ser imprudente, o que representa uma das condições qualificadoras do crime culposo.

O indivíduo pode violar um dever de cuidado que lhe era exigido e com isto abrir-se o risco de uma conduta, contudo, a violação objetiva do dever de cuidado é configurador de uma prática culposa.

Importa ter de forma clara estas definições, na medida em que se expande pelo direito penal pátrio a aplicação do dolo eventual nestes casos, mormente quando a punição à título de culpa não possui previsão legal ou é irrisória diante do anseio punitivo verificado no caso concreto.

Os limites semânticos da dogmática não podem estar vulneráveis à aplicação arbitrária do intérprete, no velho paradigma filosófico da filosofia da consciência (STRECK, 2014).

O discurso sedutor da defesa dos bens jurídicos ofusca a devida análise que o tema se faz merecedor e a gravidade das consequências acaba por exigir.

Inicialmente era a combinação álcool e direção que reportava automaticamente ao dolo eventual, dispensando qualquer outro elemento que configurasse o desprezo pelo resultado. Contudo, a expansão do Direito Penal não descansa e já se espalham casos práticos de sustentação do dolo sem embriaguez, tampouco ingestão de bebida alcóolica, amparando-se em elementos como o excesso de velocidade ou direção descuidada.

Permitir tal construção interpretativa desconectada dos basilares conceitos teóricos que estruturam a dogmática penal é abrir a possibilidade para um exercício ilimitado de poder punitivo e a construção do dolo como possibilidade punitiva em toda e qualquer situação.

Os limites linguísticos não podem ser ignorados sob pena de se fomentar o arbítrio e sepultar valores tão caros a uma democracia.

O desprezo pelos limites impostos pela legalidade e a interpretação das normas penais em dissonância com os valores principiológicos que devem guiar o exercício do poder punitvo, ainda que se apresentem como meio de alcançar objetivos louváveis, não podem ser admitidos, pois a violação da lei abre um espaço de arbítrio em desfavor do indivíduo, violando garantias fundamentais e as consequências disto, certamente serão ainda mais desastrosas.


REFERÊNCIAS

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: tomo I: questões fundamentais: a doutrina geral do crime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra Editora, 2007.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, Parte Geral, 6. ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006.

_Colunistas-DanielKessler

Fotografia do post: Bertil Nilsson

Autor

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.
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