• 12 de dezembro de 2019

Contraditório prévio à prisão cautelar

 Contraditório prévio à prisão cautelar

Contraditório prévio à prisão cautelar

Inicialmente, imperioso destacar que, para um controle da observância das garantias processuais, é necessário o estabelecimento do contraditório como verdadeiro filtro para efetivação das referidas garantias.

Dessa forma, o princípio do contraditório não pode permanecer no discurso abstrato, evitando-se, dessa forma, sua aplicação em razão das funcionalidades punitivistas do sistema, que visam unicamente à manutenção das estruturas de viabilização do exercício do poder estatal de punir.

A necessidade de compreensão do contraditório como garantia política ultrapassa a esfera processual para ser elevada ao nível máximo de respeito e observação de suas premissas e contornos. Basta se observar que todos os objetivos e teorias inerentes a pena foram transportados para o uso das prisões cautelares, de forma que os anseios criados no uso das respectivas prisões são os mesmos depositados no resultado final do processo.

Assim, cria-se uma ânsia de punição rápida no curso de uma investigação ou processo, sob a alegação de demora no trâmite processual e necessidade de uma resposta rápida, desmedida, que satisfaça as pretensões/ambições dos governados, predominantemente formados por minoria não desviante, gerando uma pseudosegurança social. Daí a importância vital do reconhecimento e respeito ao contraditório.

Nesta esteira, Ferrajoli preceitua que:

(…) Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária , por outra lado, a perfeita igualdade entra as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmo poderes da acusação; em segundo lugar, que o papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações jurídicas e das periciais ao interrogatório do imputado, do reconhecimento aos testemunhos e acareações.

Não obstante, com a reforma processual trazida pela Lei 12.403/11, o Código de Processo Penal passou a garantir, em seu artigo 282, §3º,  o contraditório prévio a efetivação da medida cautelar, sempre que não acarrete prejuízo a urgência ou a eficácia da medida.

Assim, a nova sistemática processual trazida pela Lei 12.403/11 disciplinou que a decretação das medidas cautelares em sede de persecução criminal, via de regra, deverá ser precedida de contraditório prévio, exceto naqueles casos em acarrete prejuízo a urgência e a eficácia da medida. Fato é que a regra, agora, é o estabelecimento do contraditório prévio para o deferimento da medida.

Neste diapasão, veja-se o que Pacelli diz sobre o tema:

Embora possa parecer uma contradição em termos, não há nenhuma incompatibilidade entre a aplicação de medidas cautelares e o contraditório anterior à respectiva decretação. Naturalmente, tudo dependerá da modalidade da cautelar e do risco à sua efetividade. A prisão preventiva, por exemplo, poderia ser frustrada se antecipada ao investigado a sua decretação. É que não bastam indícios da autoria e da materialidade da infração; devem estar também presentes os riscos à efetividade da investigação ou do processo, segundo o disposto no artigo 282, I (como substitutiva de outra cautelar) e artigo 312 (como medida autônoma), ambos do CPP. Assim, se de fato presentes tais situações, o contraditório para a sua aplicação poderia frustrar a efetividade da medida. Também nos parece ser esse o caso das medidas previstas no artigo 319, II e III (proibição de acesso a lugares e de contato com pessoas), bem como do inciso VI (suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira) e VII (internação provisória no caso de inimputabilidade ou de semi-imputabilidade). Nessas hipóteses, a própria Lei alude ao risco de reiteração criminosa. Fora desses casos, porém, nada impedirá a participação prévia do investigado ou processado na decretação da medida. Aliás, pelo contrário, será ela (participação) recomendável, de modo a que se esclareça ao máximo a necessidade de proteção à investigação ou ao processo. Também nesse campo deve ter voz o princípio da ampla defesa.

Em relação à jurisprudência que corrobora com esse pensamento, note-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça, que, no bojo do RHC 75.716/MG, reconheceu a ilegalidade da prisão preventiva decretada em audiência de instrução e julgamento, sem que fosse facultada a defesa a oportunidade de se manifestar quanto a representação formulada pelo órgão acusador, tendo, naquela ocasião, o ministro Rogério Schietti Cruz, prolator do voto vencedor:

Examinando o caso, não posso deixar de concluir que beira ao autoritarismo a decisão do magistrado que, em uma audiência, não permite à defesa se pronunciar oralmente sobre o pedido de prisão preventiva formulado pelo agente do Ministério Público. Ainda que se tenha como fundamenta a decisão, não vislumbro qualquer justificativa plausível para a conduta judicial de obstruir qualquer posicionamento da defesa do acusado, frente à postulação da parte acusadora, como também não identifico nenhum prejuízo ou risco, para o processo ou para terceiros, na adoção do procedimento previsto em lei. Diante do que informam os autos, vejo-me impelido a entender que, ao menos por prudência, deveria o juiz ouvir a defesa, para dar-lhe a chance de contrapor-se ao requerimento ministerial. Isso não foi feito. E não percebo, neste caso específico, uma urgência tal a inviabilizar a adoção da alvitrada providência, que traduz uma regra básica do direito, o contraditório, a bilateralidade da audiência.

Também, nessa toada, nos precedentes originados no HC 129.251/ES e no HC 133.894/MT, o ministro Dias Toffoli, do STF, anulou a prisão preventiva de acusados de terem descumprido as medidas cautelares alternativas da prisão, na forma do que preceitua o artigo 282, §4º, do Código de Processo Penal. Isso porque, conforme o entendimento do ministro, em tais hipóteses o contraditório prévio revela-se indispensável à decretação da medida extrema.

Assim, busca-se a garantia de que a decretação da prisão cautelar seja utilizada somente em ultima ratio, exatamente na medida em que pretendeu o legislador na reforma processual trazida pela Lei 12.403/11.

Conclui-se, dessa forma, que o poder de cautela que deve cercar o magistrado também recomenda que o mesmo oportunize o contraditório prévio a decretação das medidas cautelares como forma de evitar medidas extremas, injustas, arbitrárias, ilegais e inconstitucionais.


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Thiago Cabral

Pós-Graduando em Direito Penal e Processual Penal. Pós-Graduando em Ciências Penais. Advogado criminalista.