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(In)existência de contraditório prévio à decretação da prisão preventiva

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contraditório prévio

(In)existência de contraditório prévio à decretação da prisão preventiva

Na teoria geral do processo, o sistema cautelar possui o condão de assegurar o resultado útil processual e pretensioso, ainda que em procedimento investigatório preliminar, daí podendo ser visto como forma de garantir o próprio processo penal em sua essência.

Em tal órbita é que se situa a imposição de medidas de natureza acautelatória como “instrumento do instrumento” – diversas ou não da prisão, forçosa ao resguardo do processo em si em uma relação de adequação, necessidade e proporcionalidade, quando se está diante de situação de risco, tais quais a prisão preventiva, prevista legalmente nos artigos 311 e seguintes, do Código de Processo Penal brasileiro.

Sua excepcional e fundamentada decretação depende da presença de determinados pressupostos, por assim dizer, como a existência de fundado periculum libertatis, exigindo-se, ainda, a existência de indícios mínimos de materialidade e autoria delitiva (justa causa). Dito de outro modo, o periculum libertatis e o fumus commissi delicti são imprescindíveis.

Também é caso de decretação judicial da preventiva o descumprimento injustificado e reiterado de qualquer obrigação anteriormente imposta por força de outras medidas cautelares diversas da prisão, em um nexo próprio de subsidiariedade, por assim dizer.

A prisão preventiva, necessariamente, ex vi legis, constitui medida excepcionalíssima, somente se admitindo quando incabíveis as medidas alternativas menos gravosas (art. 282, §6, do CPP).

Sobre a prisão, de modo geral, ensinam Valdemir Pontes e Irving Marc Shikasho Nagima (2016, p. 79):

A chamada prisão processual, em qualquer de suas modalidades (em flagrante, preventiva e temporária), tem cunho unicamente acautelatório, é medida da qual se deve lançar mão quando claramente presente, além do fumus comici delicti, também o periculum libertatis. Sempre levando em conta os princípios constitucionais que norteiam o Direito Penal, mormente o da presunção de inocência, ou estado de inocência, e da dignidade da pessoa humana. Limitando, assim, o poder- dever estatal.

Neste viés, em havendo pedido de segregação cautelar, reza o artigo 282, §3o, do Código de Processo Penal, cuja redação foi incluída pela reforma trazida à tona pela Lei nº 12.403/2011, que alterou substancialmente o Códex, dispondo que, salvo nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber tal pleito, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, para fins de contraditório (art. 5º, inciso LV, da CF).

Outrossim, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 75.716, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, dentre outros precedentes judiciais, entende que, mesmo existindo motivos para a decretação antecipada da prisão preventiva durante a audiência, isto é, inaudita altera pars, deve ser oportunizada à defesa o exercício do contraditório prévio à tal decisão, raciocínio que se aplica às medidas cautelares diversas também.

A finalidade é evidente: evitar-se o cerceamento de defesa, em prol do princípio da ampla defesa, que compreende o binômio autodefesa e defesa técnica (leia-se: efetiva), e, evidentemente, à luz do contraditório e da presunção de inocência.

Nada obstante, vê-se muito reiterada, na prática do processo penal brasileiro, a inobservância – injustificável – de tal mandamento (art. 282, §3º, do CPP), quando a rotina deveria representar o contrário, vale dizer, a lei deveria ser cumprida!

Isto porque a prisão sempre deve ser medida de ultima ratio, excepcionalíssima, e a liberdade do cidadão, a regra; daí que, em não havendo embaraços à conveniência da instrução criminal, assim como insegurança na aplicação da norma jurídico-penal, ou seja, receio na pretensão processual se em liberdade o acusado, deve o magistrado sempre se atentar à legislação e à prudência que reserva o exercício da Justiça.

De tal modo, com supedâneo no contraditório, garantir-se-ia de fato a verdadeira paridade de armas entre o órgão que acusa e quem defende, como manda a Carta Magna e, indo mais além, proteger-se-ia a própria essência do processo penal, já que se pode dizer que, por tal princípio, segundo Lopes Jr. (2011, p. 220-221), assegura-se simetria à relação processual.

Assim, é injustificável que o julgador não esteja adstrito ao disposto na legislação processual penal, violando direitos e garantias fundamentais inerentes ao cidadão, mormente num Estado Democrático de Direito, aviltando, por conseguinte, o devido processo penal.

O contraditório prévio à prisão cautelar é procedimento assegurado por lei. Logo, imperiosamente, há de ser efetivado, em homenagem, inclusive, aos direitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), bem como à presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).


REFERÊNCIAS

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva: 2011.

OSTI, Artur. Decretação de prisão cautelar é incabível sem contraditório prévio. Acesso em 21.mar.2019. Disponível aqui.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

PONTES, Valdemir; NAGIMA, Irving Marc Shikasho. Estudos de Direito Criminal. Curitiba: Urbi et Orbi Editora, 2016.

RAMIDOFF, Mário Luiz. Elementos de processo penal. Curitiba: InterSaberes, 2017.

TALON, Evinis. STJ: a defesa deve ser ouvida antes da decretação de prisão em audiência. Acesso em 22.mar.2019. Disponível aqui.


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