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O incontrolável e o controlável na decisão judicial

O incontrolável e o controlável na decisão judicial

Uma das mais contundentes críticas ao positivismo jurídico recai sobre a pretensão de neutralidade no processo de aplicação do Direito pelo órgão jurisdicional. Sob a influência do paradigma da cientificidade[1], o positivismo jurídico alicerçou o caráter científico do Direito na sua redução à lei escrita, abstrata e genérica, não admitindo qualquer consideração de ordem valorativa, sociológica, ética etc., de modo que a função do magistrado era de concretizar a vontade estrita da lei.

No ideal positivista, a atividade jurisdicional consistia na simples averiguação da realidade empírica para aplicação silogística da norma correspondente, não existindo espaços para a atuação do subjetivismo do magistrado, conforme explica Salah H. Khaled Jr. (2016, p. 210):

Confirmava-se assim a ideia de que o juiz seria a “mera boca da lei”, jamais expressando seu próprio ponto de vista e reduzindo a questão de fato à mera constatação da realidade pelo juízo do sujeito racional, que o faro de forma neutra, garantindo a segurança e a previsibilidade das decisões jurídicas.

Além de conceber a possibilidade de um sistema perfeito, sem antinomias e lacunas, capaz de regular, de modo claro e preciso, todos os conflitos que pudessem insurgir na sociedade, a grande ilusão do pensamento positivista residia na crença de que, no processo de aplicação do direito sobre o caso concreto, o magistrado conseguiria não se comprometer com a solução do conflito real, despojando-se de todos os seus sentimentos e emoções, de suas representações, de sua consciência moral, enfim de sua condição de ser-no-mundo, para atingir a vontade neutra da lei.

Como afirma Jacinto Nelson Coutinho, citado por Khaled Jr., “ignora-se, quase por completo, o homem, em um esforço incomum visando encalacrar nele – e em todos nós – a consciência de que sua função é espelhar uma vontade que não é a sua”.

Com a profunda sensibilidade própria dos grandes pensadores, Amilton Bueno de Carvalho expõe a inextrincável relação entre o subjetivismo do magistrado e o ato decisório, afastando definitivamente qualquer falsa consideração sobre a neutralidade da decisão:

No momento que decide, toda sua história, sua visão de mundo, consciente ou inconscientemente, explode, vem à tona. Assim é todo o ser humano ao realizar o seu trabalho. E o subjetivismo de que aqui se trata é temperado pelo argumento das partes, pela apreciação do sistema, pela necessidade do litigante. Logo, ao subjetivismo do Juiz são incorporados outros subjetivismos, deixando, pois, de ser o subjetivismo dele tão-só. Além disso, o ato decisório do Juiz denomina-se sentença, que vem de sentir, tal como a palavra sentimento. O que se pretende é que o Juiz, ante o fato que lhe é posto à apreciação, expresse o que dele sente e, diante desse sentimento, defina a situação. Existe algo mais subjetivo que sentimento, sentir, sentença?

Apoiada no marxismo e na psicanálise, Marilena Chauí (2000, p. 52) pontua que “os seres humanos têm a ilusão de que tudo quanto fazem, sentem e desejam, tudo quanto dizem ou calam estaria sob o controle da consciência, porque desconhecem a força invisível de um poder – psíquico e social – que atua sobre a consciência sem que ela saiba”.

Portanto, até o “mais imparcial” e cuidadoso dos magistrados não estará imune aos resultados advindos de suas experiências de vida, os quais repercutem decisivamente em todos os níveis de percepção dos fenômenos sociais e, inexoravelmente, influenciam na sua compreensão do caso concreto. Toda sentença – enquanto manifestação do posicionamento do magistrado frente a um determinado fato da vida – contém elementos intimamente vinculados à subjetividade do juiz, consoante bem explicita Aury Lopes Jr. (2013, p. 1083):

É claro que o juiz é um ser-no-mundo, logo, sua compreensão sobre o caso penal (e a incidência da norma) é resultado de toda uma imensa complexidade que envolve os fatores subjetivos que afetam a sua própria percepção de mundo. Não existe possibilidade de um ponto zero de compreensão, diante da gama de valores, preconceitos, estigmas, pré-juízos, aspectos subjetivos etc., que concorrem no ato de julgar, logo, sentir e eleger significados.

A demonstração da ingenuidade do ideal de neutralidade traz consigo o problema do controle sobre a decisão judicial. Afinal, se a decisão judicial possui dimensões não declaradas (e inclusive imperceptíveis pelo próprio prolator), como auferir a sua legitimidade? Como impedir que uma decisão judicial não se transforme em puro arbítrio?

Na dogmática encontramos algumas importantes proposições e estudos acerca dos limites da decisão judicial. Lenio Streck (2014), por exemplo, já há muito tempo se debruça sobre o problema da interpretação (crítica hermenêutica do Direito) e a extrapolação dos limites semânticos do texto normativo como esteio para atuação discricionária e arbitrária do Poder Judiciário:

Desde há muito tempo sustento que não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa ou ainda qualquer coisa que a consciência nos impõe. (...) diante do cenário jurídico atual, isto é, o texto normativo determinará os extremos de possíveis variantes de significado, assegurando, pois, os limites necessários ao intérprete. Pode-se dizer, assim, que o programa da norma será o caminho para se evitar a discricionariedade (...). Deve-se, pois, levar o texto a serio, uma vez que tal circunstância coaduna-se perfeitamente com as Constituições na segunda metade do século XX e confere especial especificidade à interpretação do Direito.

Aury LOPES JR. (2013, p. 1145), por seu turno, destaca que as formas dos atos processuais concretizam as garantias processuais constitucionais, operando como limites intransponíveis ao exercício do poder jurisdicional:

O processo penal é um instrumento de limitação do poder punitivo do Estado, impondo severos limites ao exercício desse poder e também regras formais para o seu exercício. É a forma, um limite ao poder estatal. Mas, ao mesmo tempo, a forma é uma garantia para o imputado, em situação similar ao princípio da legalidade do direito penal.

Em um Estado constituído como uma democracia, como é o caso do Estado brasileiro, o princípio democrático constitui o eixo epistemológico para a compreensão de processo penal como instrumento de contenção do poder punitivo, cabendo ao Poder Judiciário a função de garantidor dos direitos fundamentais do acusado.

Portanto, não sendo possível confrontar as dimensões de subjetividade do ato decisório, entendemos que a legitimidade da decisão judicial está adstrita à postura do comportamento do magistrado no decorrer da persecução penal e ao seu comportamento de deferência às garantias constitucionais do acusado.


NOTAS

[1] Salah H. Khaled Jr. assim explica o paradigma científico moderno do qual o positivismo é tributário: “(…) através da aplicação de um método bem definido e um objeto devidamente delimitado e circunscrito, a ciência garantia o acesso a uma nova espécie de verdade, a verdade cientificamente verificável, que invariavelmente conduziria – em um sentido teleológico – ao modelo perfeito de sociedade elaborado pelo sujeito racional”. (A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial.2. ed. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2016, p. 201.


REFERÊNCIAS

CHAUÍ, Marilena. Convite à filosofia. 9. ed. São Paulo: Ática, 2000.

KHALED DR., Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial.2. ed. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2016.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

STRECK, Lenio Luiz. Os limites semânticos e a sua importância. Revista da AJURIS. Vol. 41, n. 135. 2014.

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Stéfano Avellar

Especialista em Direito Processual. Pesquisador. Advogado.

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