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O controle sobre a produção de normas penais em branco heterogêneas

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O controle sobre a produção de normas penais em branco heterogêneas

Olá, nobres colegas. Em continuação ao artigo da semana passada, onde discorri sobre as normas penais em branco heterogêneas e a ofensa ao princípio da legalidade, hoje falarei do controle legislativo e judiciário sobre a produção das referidas normas. Espero que gostem.

Inicialmente, a presença de normas penais em branco heterogêneas no ordenamento jurídico brasileiro revela-se extremamente problemática. Mais grave do que tal fato é a constatação de que normas deste tipo, que possuem falhas em sua redação no que tange à definição de determinada conduta criminosa, sendo produzidas a todo instante pelo nosso Poder Legislativo e deixando a cargo do Poder Executivo a complementação semântica das mesmas.

Além do exemplo da norma penal em branco que temos no artigo 33 da Lei de Drogas, temos diversos outros casos de normas penais em branco no ordenamento jurídico brasileiro; outro exemplo é o caso artigo 2o, VI, da Lei no 1521/51 (Lei dos Crimes contra a Economia Popular), onde a conduta delituosa da referida norma penal tem os preços definidos por ato do Poder Executivo.

Para melhor entendimento, note-se a redação do referido artigo:

Art. 2º. São crimes desta natureza

VI – transgredir tabelas oficiais de gêneros e mercadorias, ou de serviços essenciais, bem como expor à venda ou oferecer ao público ou vender tais gêneros, mercadorias ou serviços, por preço superior ao tabelado, assim como não manter afixadas, em lugar visível e de fácil leitura, as tabelas de preços aprovadas pelos órgãos competentes;

Nesta esteira, outro exemplo de normal penal em branco heterogênea é o crime previsto pelo artigo 56 da Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais):

Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Note-se que no caso em tela, na última linha do supracitado artigo, faz menção expressa à lei ou ao seu regulamento, ou seja, mais uma vez um ato do Poder Executivo regulando e definindo o que é crime. Sobre o caso acima, Tércio Ferraz Jr. nos dá importante ensinamento:

É preciso disciplinar a forma como será cobrado, a autoridade que irá cobrá-lo, a agência que irá recolhê-lo, os prazos em que isso deve ocorrer etc. É verdade que, teoricamente, nem sempre um regulamento pressupõe uma lei determinada. Existem os chamados regulamentos autônomos, estabelecidos por decreto, e subordinados à ordem jurídica em seu conjunto. Tais regulamentos eram admitidos pela Constituição anterior (67-69). Hoje, não mais. Os decretos que regulamentam leis, porém, dentro da concepção liberal do direito que reconhece o princípio da legalidade como regra estrutural do sistema, devem servir ao fiel cumprimento da lei, não podendo, em tese, contrariar lhe os conteúdos prescritivos nem acrescentar-lhe outros. Essa restrição está ligada aos valores da segurança e da certeza. 

Dessa forma, torna-se imperioso que o Poder Legislativo, órgão responsável pela edição de leis, e o Poder Judiciário, precipuamente através do Supremo Tribunal Federal, órgão responsável pela defesa da Constituição Federal de 1988, criem meios e ferramentas que efetivamente visem a diminuir, senão erradicar, a presença de normais penais em branco em nossos diplomas legais.

Nestes termos, a norma penal incriminadora é elaborada de maneira diversa às demais normas de direito prevista no ordenamento. A norma é composta pelo preceito primário e preceito secundário. Segundo lição do Professor Rogério Greco:

o primeiro deles, conhecido como preceito primário (perceptum iuris), é o encarregado de fazer a descrição detalhada e perfeita da conduta que se procura proibir ou impor; ao segundo, chamado preceito secundário (sanctio iutis), cabe a tarefa de individualizar a pena, cominando-a em abstrato.

Veja-se que, conforme lição acima citada do brilhante Rogério Greco, a norma, quando do momento de sua produção legislativa, deve detalhar perfeitamente a conduta a qual pretendo coibir. Tal detalhamento deve incluir todos os aspectos que envolvem a prática do delito a ser tipificado. Agindo de tal forma, buscando incessantemente o detalhamento total e perfeito de determinada norma a ser criada, o Poder Legislativo estará dando grande passo no sentido de evitar que novas normas penais em branco surjam em nosso ordenamento jurídico.

No que tange à tarefa do Poder Judiciário sobre o controle constitucional das normas penais em branco heterogêneas nos diplomas legais brasileiros, importante destacar que cabe a todos os magistrados do Brasil a referida tarefa, haja vista que no Brasil o controle de constitucionalidade é misto, convivendo o controle difuso, mediante a discussão da inconstitucionalidade como questão incidental em qualquer ação, e no caso de omissão legislativa, por intermédio de mandado de injunção e o controle concentrado, via ação de inconstitucionalidade direta genérica, por omissão e interventiva (quando federal), ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Dessa forma, dois são os sistemas ou métodos de controle judiciário de constitucionalidade repressivo: controle concentrado, abstrato ou reservado ou de via de ação; controle difuso, concreto ou aberto ou de via de exceção.

Controle judiciário de constitucionalidade

O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário; já no controle abstrato procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declaração de inconstitucionalidade é, pois, o objeto principal da ação.

Para Alexandre de Moraes:

controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.

Assim, temos que as ferramentas contra a produção de normas penais em branco heterogêneas podem se dar em 2 (dois) momentos, sendo o primeiro preventivo, onde se tem por finalidade impedir que um projeto de lei inconstitucional venha a ser uma lei. Após a promulgação de determinada norma penal em branco heterogênea temos o controle repressivo, que é utilizado quando a lei já está em vigor. Caso haja um erro do lado preventivo, pode se desfazer essa lei que escapou dos trâmites legais e passou a ser uma lei inconstitucional.

Dessa forma, a integração de medidas tanto do Poder Legislativo, como do Poder Judiciário, ambos visando à diminuição de normas penais em branco heterogêneas, assim como a declaração de inconstitucionalidade das mesmas, colaborará sobremaneira para que normas penais deste tipo tornem-se raras e escassas em nosso ordenamento jurídico, o que contribuirá e muito com o aumento da segurança jurídica quando do momento da aplicação de determinadas normas penais, assim como com o equilíbrio entre os 3 (três) poderes estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, sendo eles, o Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.

Diante dessa situação, impõe-se, na medida do possível, uma das seguintes soluções: o afastamento dessas normas do sistema; a inserção do conteúdo dos regulamentos no corpo do próprio dispositivo ou como anexo da própria lei de forma taxativa, como forma de atendimento aos critérios garantistas da reserva legal e da determinação taxativa; em última instância, no mínimo deve haver uma política legislativa que oriente no sentido da não utilização deste tipo de normas.

Infere-se, dessa maneira, que diversas soluções são propostas para que se permita afastar a utilização das normas penais em branco heterogêneas como técnica legislativa em matéria penal, desde uma política educativa, no sentido da sua não utilização, até a edição de lei pelo Congresso Nacional, mesmo que meramente declaratória de portaria ou regulamento dos órgãos tecnicamente aptos para tanto.


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Autor

Thiago Cabral

Pós-Graduando em Direito Penal e Processual Penal. Pós-Graduando em Ciências Penais. Advogado criminalista.
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