Creditamento de ICMS e o dolo no crime de apropriação indébita tributária

Rafhaella Cardoso2 de maio de 2022

2 minutos de leitura

Creditamento de ICMS e o dolo no crime de apropriação indébita tributária

Por Laura Rodrigues Martins e Rafhaella Cardoso

Os crimes contra a ordem tributária têm ganhado cada vez mais visibilidade nas notícias midiáticas com o passar do tempo. Entretanto, a imputação de crimes contra a ordem tributária em atos que não versam sobre a esfera criminal, e somente sobre matéria tributária e administrativa, vem sendo um problema.

Recentemente, em caso prático, o Ministério Público de Minas Gerais instaurou PIC (Procedimento Investigatório Criminal) para averiguar a situação tributária de uma empresa com sede em várias comarcas de Minas Gerais.

Nesta oportunidade, foi fundamentado pelo parquet que supostamente, os investigados teriam inserido elementos inexatos em documentos e livros exigidos pela lei fiscal.

A empresa optava pelo regime simplificado de recolhimento de imposto (ICMS) e, segundo o Parquet caberia a imputação do delito de apropriação indébita tributária, pois teria supostamente deixado de recolher o imposto apurado com o argumento de que tinha Precatórios Judiciais que havia adquirido de terceiros.

Ocorre que à época dos fatos, a empresa utilizava de uma tese minoritária em questão tributária, ainda não homologada, porém sempre pautada na legislação e agindo de boa-fé. Em que se pese a tese utilizada a época dos fatos não ser acolhida atualmente, não é razoável que a empresa responda em esfera criminal o que pode ser agendado e negociado na esfera administrativa com a Receita Estadual.

Assim, a Advogada Criminalista Rafhaella Cardoso esclarece que creditamento de ICMS não homologado por tese minoritária exclui o dolo do delito de apropriação indébita tributária.

Ou seja, apesar da instauração de Procedimento Investigatório Criminal em demandas neste sentido, em análise fática é possível verificar que há uma flagrante ausência de tipicidade do delito em materialidade e autoria, pois a elementar do tipo penal exige a fraude ou o erro, que não houve em relação ao caso em tela.

Apesar de ter sido promovido pela empresa um creditamento baseado em tese ainda não homologada, a adoção do referido fundamento pela empresa não pode ser responsabilizado na esfera penal, pois o critério jurídico não impõe o erro, a fraude ou a má-fé e consequentemente afasta a tipicidade de um suposto delito de apropriação indébita tributária, vez que não existe uma responsabilidade objetiva.

Por fim, com a premissa de que o Direito Penal deve ser a ultima ratio e não um meio de cobrança de tributos, fica evidente que ainda que a empresa tenha utilizado tese não homologada, não deve ser utilizada a esfera penal como coerção quando o Direito Tributário já possui instrumentos próprios e eficazes para a solução desses conflitos.

REFERÊNCIAS

COSTA, Alex Aguiar da. O pedido de restituição ou compensação administrativa (Perd/Comp) não homologado e a impossibilidade de consumação do crime contra a ordem tributária. Revista do Direito Tributário Contemporâneo. Vol. 32. ano 7. P. 181-198. São Paulo: Ed. RT, jan./mar.2022.

BOSSA, Gisele Barra; e RUIVO, Marcelo Almeida (Org.). Crimes contra a ordem tributária: do direito tributário ao direito penal. São Paulo: Almedina, 2018.

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