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Crime continuado e a (im)possibilidade da suspensão condicional do processo

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Crime continuado e a (im)possibilidade da suspensão condicional do processo

Algumas considerações devem ser levadas em conta quando se analisa o crime continuado, a fim de evitar condenações a penas extremamente elevadas e desproporcionais contrariando sua própria finalidade, que tem por escopo beneficiar o infrator e mitigar os males de uma pena exacerbada. Prevê o artigo 71 do Código Penal:

Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições do tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplicasse-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Crime continuado é o nome jurídico dado à prática de dois ou mais crimes que estão ligados entre si, segundo certas condições definidas pela legislação ou pela jurisprudência de cada país, determinando o seu processamento e julgamento conjunto, bem como fórmulas especiais para a sua punição em conjunto.

Para ZAFFARONI e PIERANGELI (2007, p. 626), que se referem à figura do crime continuado como “falso crime continuado” ou “concurso material atenuado”, o art. 71 do nosso Código Penal busca “estabelecer uma atenuação nos casos de menor culpabilidade, por causa da unidade ou condições objetivas, que fundamentam o juízo de culpabilidade.”

Segundo os autores, as circunstâncias referidas fazem parte da culpabilidade e dizem respeito às motivações do agente, não podendo, portanto, ser desvinculada da culpabilidade do crime anterior.

Ensina Miguel REALE JÚNIOR (2003, p. 114) que

a origem do instituto e o fato de ser estudado pela doutrina, acolhido pela jurisprudência malgrado várias legislações não o contemplem, como a alemã, indicam que se trata antes de tudo de medida de política criminal, de equidade que, todavia, se compadece com o direito penal da culpa, uma vez que os elementos objetivos que o caracterizam indicam uma culpabilidade diminuída.

O sistema jurídico brasileiro adotou a teoria da ficção jurídica, determinando o sistema da exasperação da pena ao crime continuado, que existe, formalmente, na reunião de vários delitos praticados nas mesmas condições, visando a amenizar a regra do concurso material. Em verdade, são vários crimes (concurso material de crimes), mas tratados como se fosse crime único (tratamento próprio do concurso formal).

Atendendo à conveniência político-criminal (CP, art. 71), o Supremo Tribunal Federal, acompanhando a doutrina majoritária, editou a súmula 711, com o seguinte teor: “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”, razão pela qual passaram a ter tratamento idêntico ao dos crimes permanentes.

Assim, se o agente comete crime continuado durante meses seguidos, a continuação delitiva será regida, no caso de sucessão de normas, não pela lei que vigora à época do primeiro crime, mas do último, isto é, da cessação da continuidade, ainda que seja a mais gravosa.

Crime continuado e suspensão condicional do processo

Última discussão que se traz diz respeito ao crime continuado e a suspensão condicional do processo, tem-se o art. 89 da Lei 9.099/95 onde se diz que nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidos ou não por aquela Lei, o Parquet, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crimes, presentes os demais requisitos que autorizem a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

A esse respeito, tem-se a Súmula 723 do STF que acentua que “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de 1/6 for superior a um ano”.

Para o ministro Nelson Jobim (aposentado), não faz sentido somar as penas mínimas porque, se os crimes fossem apurados em processos distintos, em todos eles os acusados fariam jus ao benefício, uma vez que o acusado que pratica um crime com pena mínima menor que um ano acabaria tendo o mesmo tratamento em termos de possibilidade de obter sursis processual de outro acusado que pratica vários crimes com pena mínima menor que um ano.

O posicionamento foi ratificado pela Súmula 243 do STJ:

O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Com uma redação mais restritiva, a primeira súmula trata apenas dos crimes continuados. Tal enunciado nos remete à ideia de que, quando o agente comete dois ou mais crimes, nas mesmas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes, o magistrado, aplicando a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, com o aumento mínimo, que é de 1/6, deverá verificar se a pena mínima ultrapassa 1 (um) ano, pois, assim sendo, incabível será a concessão do referido benefício.

Orientações

Com uma maior abrangência, mas no mesmo sentido, é a redação dada pelo STJ à Súmula 243 que, além do crime continuado, versa sobre o concurso material e formal de crimes. Sobre o tema, há três orientações:

  1. As infrações devem ser consideradas isoladamente. Na doutrina, nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 254; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 159-163; GIACOMOLLI, Nereu José. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 44, n. 3.4; RAMOS, Josiane Hybner Rodrigues. Suspensão condicional do processo penal na Lei n. 9.099/95. Revista Jurídica, São Paulo, n. 342, p. 95 e 102, n. 3.1, abr. 2006; LAGRASTA NETO, Caetano (Coord.). A Lei dos Juizados Especiais Criminais na jurisprudência. São Paulo: Oliveira Mendes, 1999. p. 399. Na jurisprudência: STF, 2.ª T., HC n. 76.717, j. em 18.9.1998, DJU de 30.10.1998; STJ, 6.ª T., RHC n. 7.809, rel. Min. Vicente Cernicchiaro, DJU de 9.5.1998, p. 172-173; TJRS, RT 766/707; Revista dos Juizados Especiais Criminais, São Paulo, 3/359, 5/391 e 397 e 7/301.
  2. Se, acrescida a causa de aumento, a pena mínima abstrata ultrapassa o limite legal, é inadmissível a medida. Nesse sentido: BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados Especiais Cíveis e Criminais e suspensão condicional do processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 365, n. 1.2. Orientando-se no mesmo sentido, na jurisprudência: Súmula n. 243 do STJ; STF, 2.ª T., HC n. 78.876, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 25.5.1999, p. 6-7; STF, 1.ª T., RHC n. 80.143, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 13.6.2000, Informativo STF 193/2, 21.6.2000; STJ, 5.ª T., RHC n. 8.093, rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 17.5.1999, p. 219; TJSP, 4.ª Câm. de Férias, HC n. 247.643, rel. Des. Hélio de Freitas, j. em 29.1.1998, RT 752/591; extinto TACrimSP, 1.ª Câm., ACrim n. 1.100.629, rel. Juiz Pires Neto, j. em 5.11.1998, RT 761/618.
  3. Não se permite a suspensão condicional do processo se a soma das penas mínimas abstratas ultrapassa o limite legal. Com essa orientação, na doutrina: DOTTI, René Ariel. Conceitos e distorções da Lei n. 9.099/95: temas de direito e processo penal. In: PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 47; MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Atlas, 1997. p. 149; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Juizados Especiais Criminais: doutrina e jurisprudência atualizadas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 67. No mesmo sentido, na jurisprudência: extinto TACrimSP, 1.ª Câm., ACrim n. 1.142.949, j. em 15.7.1999, RT 771/610. Com a mesma orientação: RT 771/563, 772/574, 776/675, 782/661.

A tese da inadmissibilidade da suspensão condicional do processo no crime continuado não encontra respaldo legal, uma vez que a lei, para tal fim, não impõe a soma das penas nem a consideração de uma delas com acréscimo. Como afirmam ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros,

não importa qual seja a natureza do concurso: material, formal ou crime continuado.

A concessão da suspensão, em qualquer hipótese, deve ser regida pelo critério bifásico individual-global. No primeiro momento, pensamos que de modo algum podem ser somadas as penas mínimas de cada delito para o efeito de excluir, ab initio, a suspensão. Quanto à pena (requisito objetivo), o critério de valoração é o individual (CP, art. 119 e Súmula 497 do STF).

Cada crime deve ser considerado isoladamente, com sua sanção mínima abstrata respectiva. Se temos, por exemplo, cinco crimes em concurso (cinco estelionatos, ad exemplum) e cada um deles no mínimo abstrato, não excede o limite de um ano, em tese, pela pena cominada, todos admitem a suspensão (GOMES, 1999. p. 254).

Conforme exposto sobre o sursis antecipado e as regras do Código Penal aplicadas nos crimes continuados, percebe-se que a suspensão condicional do processo é um instrumento despenalizador do Direito Penal Mínimo.

Embora haja certa polêmica doutrinária e jurisprudencial, tem predominado a tese de que a presença de concurso de crimes ou crime continuado elevando o patamar quantitativo da pena retira “in casu” a qualidade de infração de menor potencial ou de infração para a qual cabe a suspensão condicional do processo. Tal entendimento já é inclusive sumulado pelo STF e STJ. Obviamente, “mutatis mutandis”, tais interpretações são extensíveis ao conceito de infração penal de menor potencial ofensivo.


REFERÊNCIAS

GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

JÚNIOR, Miguel Reale. Instituições de direito penal. vol. 2. 1. ed. 2003.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: RT, 2007.


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