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Reconhecimento da bagatela no crime de estelionato contra entidade de direito público

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Reconhecimento da bagatela no crime de estelionato contra entidade de direito público

Introdução

No presente texto trataremos da discussão existente quanto a possibilidade do reconhecimento da bagatela (insignificância), em relação ao crime de estelionato contra entidade de direito público, tipificada no art. 171, §3º CP.

Defende-se a possibilidade do emprego da analogia in bonam partem como técnica interpretativa, buscando aplicar à hipótese, o mesmo entendimento jurisprudencial praticado nos crimes contra a ordem tributária, onde é possível o reconhecimento da bagatela.

O princípio da insignificância nos remonta ao estudo da teoria do crime, mais especificamente à tipicidade penal, sabendo que esta, de acordo com a doutrina de Eugenio Raúl Zaffaroni, se divide em formal e conglobante.

Ao abordar o conceito de tipicidade conglobante para explicar a tipicidade penal, Rogério Greco (2008, p. 164) , disserta que

A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).

Assim, no tocante à culpabilidade conglobante busca-se saber se a tipicidade além de formal, ou seja, além de adequar a conduta ao tipo penal, também preenche a tipicidade material, manifesta através da lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

Busca-se com o princípio da insignificância (bagatela) atender à característica subsidiária da ciência criminal, visto que a penalização criminal deve ser utilizada somente na proteção de bens indispensáveis à sociedade e que tragam risco de grave monta para os ofendidos. Sendo assim, não deve o direito penal se preocupar com bagatelas.

No tocante a aplicação do dado principio aos crimes contra entidades publicas, percebe-se uma infeliz resistência da jurisprudência na sua aceitação.

Ocorre que já é pacífica na jurisprudência pátria a adoção do princípio da insignificância para afastar a tipicidade material de condutas tipificadas como crimes de natureza tributária, tomando como padrão o valor de R$ 20 mil (vinte mil reais) de acordo com a inteligência do art. 20 da Lei 10.522/2002 c/c art. 2º, da portaria 130/2012, do Ministério da Fazenda, que dispõe:

o Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito.

No entanto, de forma errada, máxima vênia, tem entendido a jurisprudência (STJ e STF) em relação ao crime previsto no art. 171§ 3º, que

no delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, não se aplica o princípio da insignificância para o trancamento da ação penal, uma vez que a conduta ofende o patrimônio público, a moral administrativa e a fé pública, bem como é altamente reprovável. (RHC 21670/PR, e HC 110845/GO)

O crime de estelionato

Em que pese tratar-se de jurisprudência consolidada, não nos parece de bom tom tal entendimento. Em uma reflexão detalhada, perceberemos que o crime de estelionato contra entidade pública é espécie delitiva e em tudo semelhante aos crimes tributários.

Em primeiro lugar, são crimes de natureza idêntica e ambos cometidos contra o patrimônio público. Assim, enquanto os crimes de natureza tributária ofendem o patrimônio público mediante redução no pagamento de tributos, o estelionato igualmente atinge o patrimônio de um ente público.

Ora, que diferença há, para fins de análise de prejuízo e de ofensividade, entre extrair vantagem indevida do ente público e sonegar-lhe tributos? A nosso juízo, nenhuma.

Assim, não nos parece correta a aplicação de critérios distintos para a insignificância meramente com base na diferença existente entre os débitos tributários e o prejuízo causado pelo estelionato a ente público, visto que o resultado prático das espécies delitivas em análise é o mesmo, qual seja: o prejuízo aos cofres públicos.

Do mais, em segundo lugar, os crimes tributários também apresentam a exigência legal de conduta fraudulenta ou ardilosa, tal como ocorre no crime de estelionato. Vejamos alguns exemplos:

Lei 8.137/90

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.


Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I – fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III – exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV – deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V – utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Da mesma forma o Código Penal em seu art. 334

Contrabando ou descaminho

Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena – reclusão, de um a quatro anos.

Ora, não nos parece possível explicar, sob a lógica jurídica por quais motivos se reconhece o princípio da insignificância aos delitos de sonegação fiscal (art.s 1º e 2º da Lei nº 8.137/90 e arts. 168-A §1º, I e 337-A, ambos do CP) levando-se em conta o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e não se adota o mesmo para o delito de estelionato em detrimento do Estado.

A semelhança entre os tipos penais em comento é tanta que, caso não existisse norma específica, a exemplo do art. 1º da Lei 8.137/90, aplicar-se-ia em grande parte dos casos certamente a norma do art. 171§ 3º.

As colocações expostas nos levam a crer na existência de um discurso ideológico por trás do critério que estabelece a irrelevância da conduta para fins penais distintos para tipos penais que em muito se assemelham e ofendem o mesmo bem jurídico.

Em regra, os crimes tributários são praticados por poderosos financeiramente, estando entre os chamados “crimes de colarinho branco”, ao passo que os crimes de estelionato, em especial contra entidade publica (a exemplo do programa bolsa família), são praticados por desafortunados, miseráveis e em regra pessoas sem instrução escolar. Talvez seja essa de fato a justificativa para diferenciação de critérios!

Conclusão sobre o crime de estelionato

É inadmissível e insustentável pela lógica e critérios de razoabilidade, o entendimento jurisprudencial que nega a possibilidade do reconhecimento da bagatela ao crime de estelionato contra entidades de direito púbico, mormente quando caracterizado a mínima ofensividade da conduta, manifesta na inexpressividade da lesão jurídica ao bem tutelado pela normal penal.

Portanto, sustentamos a adoção da analogia in bonam partem enquanto técnica interpretativa, a fim de possibilitar o reconhecimento da insignificância ao crime previsto no art. 171, §3º, reconhecendo inclusive o mesmo parâmetro valorativo aplicável aos crimes contra a ordem tributária.


REFERÊNCIAS

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal- parte geral. 10. ed. Niterói (RJ): Impetus, 2008, V. 1

ZAFFARONI , E. Raul; PIERANGELI, J. Henrique. Manual de direito penal brasieliro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.


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