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O elemento subjetivo do tipo nos crimes contra a ordem tributária

crimes contra a ordem tributária

O elemento subjetivo do tipo nos crimes contra a ordem tributária

No presente texto será trabalhada a hipótese, por diversas vezes enfrentada pela advocacia criminal, referente a Denuncias formuladas pelo Ministério Público em relação aos crimes contra a ordem tributária (Lei 8137/90), sem que haja individualização da conduta do sócio, bem como ante a ausência de prova quanto ao dolo, mormente quanto a conduta típica prevista no art. 1º, inciso II do referido diploma legal.

Crimes contra a ordem tributária

A Lei 8.137/90 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e eu seu art. 1º elenca as condutas criminosas contra a ordem tributária, nos seguintes termos:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:         

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A hipótese do inciso II contempla a prática de “fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos”, que se concretiza com o emprego de engodo, meio ardil, enganoso ou “omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”, que, por sua vez, trata-se de conduta omissiva imprópria, onde, mediante a omissão de informações, o agente comete fraude, causando prejuízo ao erário público através da supressão ou redução de tributo.

Os crimes contra a ordem tributária são classificados pela doutrina como materiais e comissivos (admitida a omissão na hipótese do inciso I, do art. 1º), de modo que o dolo, entendido como a vontade livre e consciente de realizar o crime, configura a determinação prévia do cometimento do delito.

Ocorre que, na hipótese da conduta descrita no inciso II, do art. 1º, em que a conduta criminosa se evidencia com a inserção de elementos inexatos em documentos ou livros fiscais, resta desafiador a comprovação do dolo, posto que a prática de gestão empresarial é a de que seja contratado profissional da área contábil e a ele seja atribuída a função de inserção de informações nos documentos fiscais da empresa, a serem posteriormente disponibilizados aos órgãos de fiscalização tributária.

Desse modo, questiona-se: como provar a conduta dolosa do sócio denunciado pelo crime previsto no inciso II do art. 1º quando a contabilidade da empresa é externa?

Esse questionamento é fundamental, posto que para tipificação do crime do art. 1º, inciso II, é indispensável a demonstração de existência de prévia determinação para sonegar o fisco; caso contrário estaremos diante de conduta atípica por ausência do elemento subjetivo do tipo.

Via de regra, nos casos em que o sócio é denunciado, é possível constatar que a sua conduta era tão somente de organizar os documentos financeiros e encaminhar ao contador, por sua vez responsável pela atividade contábil da empresa. Ou seja, em verdade, nessas situações, o responsável pela inserção de elementos inexatos motivadores da fiscalização tributária e posterior ação penal é o contador, que por sua vez possuía total confiança dos sócios da empresa.

É evidente que nas hipóteses em que a atividade contábil é de responsabilidade de profissional técnico não pertencente aos quadros de funcionários da pessoa jurídica, bem como reste demonstrado que o sócio denunciado é pessoa que não possui formação técnica na área contábil, não é possível concluir pela existência de dolo necessário para tipificação penal do inciso II, do art. 1º.

Ademais, oportuno destacar que, em razão do postulado da presunção de inocência (art. 5º, LVII CF/88), especificamente na sua “regra de julgamento”, transfere-se para a acusação o ônus da prova quanto à tipicidade da conduta, a sua autoria e materialidade, de modo que compete ao órgão ministerial individualizar a conduta do sócio denunciado e provar o dolo, posto tratar-se de elemento essencial para tipificação da conduta de fraude tributária.

Desse modo, caso inexistentes provas quanto ao dolo do agente, a supressão ou redução de tributo culposo encontra-se excluída em face da aplicabilidade subsidiária do Código Penal, que prescreve a excepcionalidade do crime culposo ao preceituar que “salvo os casos expressos em lei, ninguém será punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.”

Salienta-se ainda que a responsabilidade penal é do tipo subjetiva, e o direito penal veda a chamada responsabilização penal objetiva, sendo, portanto, inadmissível a condenação pelo simples fato de ser sócio da empresa.

O professor Nilo Batista, na obra “introdução critica ao Direito Penal Brasileiro”, leciona que

não cabe, em Direito Penal, uma responsabilidade objetiva, derivada tão só de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. (BATISTA, 2007. p. 104).

Portanto, ser sócio de uma empresa não é crime! Em relação a prova do dolo nos crimes contra a ordem tributária no âmbito da empresa, merece relevo o julgamento, no Superior Tribunal de Justiça, do RHC 19764/PR, Rel. Min. Gilson Dipp. DJ 25.09.16, donde se infere que

o simples fato de ser sócio, diretor ou administrador de uma empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilização penal objetiva.


Conclusão

Portanto, resta demonstrado que, nas hipóteses de crimes contra a ordem tributária, é indispensável, em respeito ao princípio da presunção de inocência, que reste sobejamente provado pelo órgão ministerial a ação delituosa, bem como a existência de dolo, uma vez que se trata de elemento subjetivo do tipo, sem o qual se torna impossível a responsabilização criminal, posto que inadmissível na seara penal a responsabilização objetiva.


REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11ªed., 2007. P. 104.


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