Crimes econômicos e a reparação dos danos

Por Carlo Velho Masi

A Advocacia-Geral da União (AGU) ajuizou na Justiça Federal do Paraná quatro grandes ações de improbidade administrativa contra as principais empreiteiras do país, seus controladores e outras pessoas físicas envolvidas na “Operação Lava Jato”, cobrando cerca de R$ 23 bilhões, que teriam sido desviados da estatal. Segundo laudos técnicos do Tribunal de Contas da União (TCU) e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), os contratos fraudados pelo cartel de empresas formado na “Lava Jato” superfaturavam os contratos da PETROBRAS em cerca de 17% em comparação com o que custariam em um mercado verdadeiramente competitivo.

No total, são cobrados R$ 5,6 bilhões referentes aos prejuízos que a PETROBRAS sofreu com o sobrepreço de obras contratadas junto ao cartel que fraudou licitações e outros R$ 17,4 bilhões em multas que deverão ser aplicadas aos réus. Além do ressarcimento ao erário e do pagamento de multas, a AGU também pede a aplicação das outras penalidades previstas na legislação de improbidade administrativa, como a proibição de celebrar contratos com o poder público e a suspensão dos direitos políticos.

Trata-se, como se percebe, da concomitante repercussão cível de fatos que também caracterizam ilícitos de natureza penal e administrativa.

Isso traz à baila a discussão sobre uma previsão muito pouco estudada do processo penal brasileiro, que desde 2008, com a reforma implementada pela lei nº 11.719, possibilita ao juiz criminal agilizar essa apuração na esfera civil através da fixação de uma verba reparatória mínima na sentença penal condenatória (art. 387, IV, do CPP).

O dispositivo é, ainda hoje, alvo de muitas discussões jurisprudenciais e doutrinárias, pois envolve a definição de uma indenização de natureza civil no âmbito do processo penal, tarefa para a qual o magistrado que atua na área historicamente não está habituado. Embora essa atividade não esbarre em maiores dificuldades no caso de delitos patrimoniais clássicos, na seara da criminalidade econômica encontra percalços substanciais.

Essa reforma insere-se num contexto mais amplo de redescobrimento e revalorização da vítima a nível global. O estímulo à reparação dos danos causados pelo delito vem sendo encampado por diversos diplomas de Direito Internacional e, no Direito Penal brasileiro, encontra previsão em inúmeros dispositivos do Código Penal e de leis especiais. Sucede que o risco da expansão deste movimento político-criminal é o potencial desrespeito de garantias dos acusados e desqualificação das instituições democráticas.

A fixação da verba reparatória mínima na sentença condenatória penal não nos afasta do sistema de independência relativa da entre a ação penal e ação civil, sendo esta subordinada àquela no que diz com a existência do fato e sua autoria. Cria-se apenas mais uma exceção, tornando o título judicial parcialmente líquido para fins de execução. Um dos impasses suscitados é que, embora vinculado pelo reconhecimento do dever de indenizar (an debeatur), o juízo cível não estaria sujeito sequer ao valor mínimo (quantum debeatur), que poderia ser integralmente rediscutido, o que não parece adequado, desde que preservadas as garantias do imputado e observado o devido processo legal no processo penal.

Para efeitos de execução imediata, o valor arbitrado só atinge os condenados da ação penal (mesmo em solidariedade), pois somente a eles terá sido assegurada a ampla defesa e o contraditório. O responsável civil não intervém no processo penal e a responsabilidade de terceiros deve ser relegada ao âmbito cível.

A questão da individualização dos danos (condenação pro rata) é controversa. Pensamos que deva ser analisada caso a caso. Se for possível identificar qual a contribuição específica de cada réu, melhor. Porém, a lei não faz essa exigência; fala nos prejuízos globais causados ao ofendido pelo crime, e não por esse ou aquele agente. Ademais, como regra, aplicar-se-á o art. 264 do CC, que prevê a responsabilidade solidária nas obrigações em que concorrerem “mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.

O dispositivo configura regra material, que não pode retroagir para prejudicar o réu, pelo que só é válida sua aplicação em processos posteriores à entrada em vigor da lei nº 11.719/08.

O STF manifestou-se nesse sentido nos autos da Revisão Criminal nº 5437/RO, onde foi afastada a condenação do ex-deputado federal Natan Donadon à reparação dos prejuízos causados pelo crime de peculato em favor do Estado de Rondônia, no valor de mais de R$ 1,6 milhão, uma vez que a norma é posterior aos fatos apurados e à própria deflagração da ação penal, e não poderia retroagir para prejudicar o réu[1].

Faz-se necessário um pedido expresso pela acusação e uma instrução específica, ainda que limitada, acerca do valor dos danos, sob pena de violação ao princípio da correlação[2]. Entendemos que o momento processual adequado para formular esse requerimento não precisa ficar restrito à denúncia ou queixa, uma vez que o montante (e não a existência) dos danos pode ainda não ser suficientemente claro ou estar plenamente demonstrado. Porém, o pedido de arbitramento de indenização mínima deverá ser feito a tempo de propiciar o exercício do contraditório pela defesa.

No julgamento da AP 470 (“Mensalão”), o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de manifestar-se sobre o tema, mas não sedimentou a questão. Naquele caso, o Ministério Público só formulara pedido formal de fixação de reparação por ocasião de suas alegações finais. Prevaleceu a posição do Ministro Relator Joaquim Barbosa, que manifestou-se no sentido de que a aplicação do art. 387, IV, do CPP, independeria de a denúncia trazer pedido expresso nesse sentido. Nada obstante, naquele caso concreto, a extrema complexidade dos fatos e a intensa imbricação dos crimes tornariam inviável a fixação de forma segura de um valor, ainda que mínimo, para reparação dos danos causados pelos delitos praticados por cada um dos réus, o que demandaria uma ação de natureza civil, com dilação probatória específica. Logo, a não fixação do valor veio acompanhada de fundamentação e demonstrou a dificuldade de se apurar valores determinados em processos envolvendo delitos econômicos[3].

As provas do montante do dano não podem ser produzidas de ofício pelo juiz, do contrário haverá ofensa ao sistema acusatório e atribuição de elevado ônus à defesa. O magistrado tem, porém, a faculdade de esclarecer as dúvidas que surgirem. A não fixação de um valor específico demanda fundamentação própria e constitui capítulo autônomo da sentença.

Não se pode olvidar que há também um interesse público subjacente à reparação dos danos às vítimas, em prol da manutenção da higidez do ordenamento jurídico violado pelo delito. Isso legitima o Ministério Público a atuar como fiscal da lei em favor da vítima, mas não afasta a eventual necessidade de o interessado (pessoa física ou jurídica) vir aos autos, espontaneamente ou mediante provocação, para fornecer as informações à adequada prestação jurisdicional.

Nem todo delito comportará essa fixação, pois o valor mínimo deve restringir-se aos danos materiais plenamente verificáveis, uma vez que a instrução no processo penal não pode ser subvertida com a finalidade de análise específica de danos materiais e lucros cessantes.

A fim de quantificar os prejuízos causados pelo delito, o juiz criminal deverá atentar-se (1º) para o bem jurídico tutelado pela norma penal, (2º) identificar corretamente o ofendido e (3º) qual exatamente a extensão do dano. Tais parâmetros são especialmente importantes no âmbito do Direito Penal Econômico, onde os delitos atingem bens supraindividuais, com múltiplas vítimas. Cada delito demandará um critério próprio e, no mais das vezes, nestas incriminações haverá necessidade da existência de um laudo pericial que demonstre valores ou de informação expressa do órgão responsável pelo controle do bem jurídico tutelado (BACEN, CADE, CGU, COAF, CVM, DRCI, INSS, Receita Federal, agências reguladoras em geral, etc.), especificando cifras determinadas que possam ser atribuíveis individualmente a cada um dos acusados, os quais, por sua vez, poderão discutir sua responsabilidade civil (concorrência de culpa, solidariedade, consentimento do ofendido, corresponsabilidade, etc.) no momento oportuno.

A partir da determinação do bem jurídico e do ofendido – o qual não é necessariamente o titular do bem jurídico – será possível ter uma noção de onde procurar pelo esclarecimento acerca dos danos provocados. Essa perquirição é fundamental para que não sejam utilizados critérios equivocados, destinados a delitos de categorias distintas (v. g. crimes tributários e crimes econômicos).

O ideal é que isso seja realizado já na investigação preliminar, seja pela polícia judiciária, seja pelo Ministério Público (enquanto ainda não se admite formalmente a investigação privada no Brasil), pois não cabe atravancar a instrução judicial com esse tipo de perquirição, o que poderia inclusive dar azo a correição parcial.

Outro ponto discutido no que pertine à reparação do dano é a possibilidade de habilitação, na qualidade de assistente da acusação de pessoas jurídicas[4]. Particularmente, entendemos que a ampliação do rol do art. 268 do CPP é uma medida de racionalização do processo penal em prol do resguardo de direitos fundamentais, dos quais, aliás, as pessoas jurídicas também são destinatárias, na medida em que relacionados com a execução de suas atividades institucionais. Desta forma, se o espírito da reforma implementada pela lei nº 11.719/08 foi o de ampliar a participação da vítima, em conformidade com todo um movimento internacional nesse sentido, não subsiste argumentação válida para impedir que a pessoa jurídica vítima – e a empresa (pública ou privada) pode ser vítima de crimes, a exemplo da PETROBRAS – se habilite como assistente da acusação.

Por fim, tem-se que a medida propicia a pronta apuração e agiliza o ressarcimento dos efetivos prejuízos das vítimas (pessoas físicas ou jurídicas públicas e privadas), objetivo a ser buscado dentro de um sistema universal de defesa dos direitos humanos. A reparação do dano não se confunde com a pena e deve ser buscada com ainda maior ímpeto no caso de crimes econômicos.

Os direitos das vítimas devem ser compatibilizados com os direitos dos réus, sendo ambos reconhecidos como sujeitos, e não como objetos do processo.  Em função disso, o juiz só fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração se tiver certeza quanto a sua estimativa. Na dúvida, deve prevalecer a regra de tratamento da presunção de inocência e a indenização ser remetida ao foro apropriado.

NOTAS

[1] Informativo STF, n. 772, Condenação criminal: reparação de dano e contraditório – 1, RvC 5437/RO, Rel. Min. Teori Zavascki, 17.12.2014, Brasília.

[2] A jurisprudência apenas não se firmou definitivamente em relação ao momento processual adequado para tanto: na denúncia (veja-se que este não é um requisito previsto no art. 41 do CPP), ao longo da instrução, ou até mesmo nas alegações finais.

[3] AP 470/MG – 230. Informativo STF, n. 693, Brasília.

[4] Em relação a pessoas jurídicas de direito público, há previsão legal de determinadas intervenções: art. 26, parágrafo único da lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes contra o SFN); e art. 80 c/c 82, III e IV, da lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). No tocante a pessoas jurídicas de direito privado, há decisões jurisprudenciais que já admitiram suas habilitações na A.A.: v.g. STJ, HC 155.858-PE, Decisão Monocrática, Min. Maria Thereza de Assis Moura, D.J.E. 09/11/2012; TJ-RS – COR: 70054289947 RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Data de Julgamento: 08/05/2013, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/05/2013.