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Crimes omissivos impróprios e a figura do garantidor

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Crimes omissivos impróprios e a figura do garantidor

Olá, amigos! Espero que estejam bem.

Esta semana iremos falar sobre os crimes omissivos impróprios e, em especial, sobre a figura do garantidor de acordo com o Código Penal Pátrio.

O crime omissivo impróprio (também chamado de comissivo por omissão) consiste na omissão ou não execução de uma atividade predeterminada e juridicamente exigida do agente. São tidos como crimes de evento, isto porque o sujeito que deveria evitar o injusto é punido com o tipo penal correspondente ao resultado.

Nesse contexto, a figura do garantidor assume especial relevância, dado que a ele se destina a punição pelo cometimento dos delitos desta modalidade.

Em regra, a omissão não constitui crime. Entretanto, há situações em que o não agir configura violação ao tipo penal incriminador, dado a lesão ou possibilidade de lesão a bem de outrem causado pela omissão.

Nessa situação, temos os crimes omissivos próprios e impróprios.

Crime omissivo próprio são crimes de mera conduta, vez que independe de resultado. Como exemplo, podemos citar o delito de omissão de socorro (artigo 135 do CP), abandono material (artigo 244 do CP), entre outros.

Lado outro, os crimes omissivos impróprios são crimes de resultado. Não tem uma tipologia própria, vez que se inserem na tipificação comum dos crimes de resultado, como homicídio, lesão corporal.

Nesse viés, necessário reproduzir a letra do artigo 13, parágrafo 2° do CP:

Artigo 13 (…)

§ 2º – A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

Da leitura do supramencionado artigo percebe-se que a omissão só será penalmente relevante em casos em que se possa atribuir o dever de agir a um particular. Tal dever incube a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

É o caso do pai, mãe, o bombeiro militar, entre outros.

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 

No item supra temos uma relação contratual. Podemos citar como exemplo a diretora da escola que assume a responsabilidade de impedir qualquer resultado lesivo aos alunos; os professores, ou, ainda, os médicos e enfermeiros, em relação aos pacientes entregue a seus cuidados.

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Seria o caso do vizinho que acendeu uma fogueira para queimar seu lixo e, entretanto, esquece de apaga-la, ocasionando um incêndio de grandes proporções, atingindo o imóvel de vizinho, que vem a óbito.

É certo que o garante atende a um imperativo dever de agir que se coaduna com a possibilidade de prevenção de um risco.

Importante, neste ponto, transcrevermos uma decisão do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, onde se assentou a responsabilidade da mãe que tinha ciência da violência sexual (estupro) sofrida por sua filha e, no entanto, ao invés de denunciar, quedou-se. Vejamos:

REVISÃO CRIMINAL. DECISÃO CONTRÁRIA AO TEXTO DE LEI. ESTUPRO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. GENITORA. OMISSÃO. CRIME OMISSIVO IMPRÓPRIO. FIGURA DO “GARANTIDOR”. PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO. CIÊNCIA INEQUÍVOCA DO ABUSO. INÉRCIA CONFIGURADA. A omissão pode constituir elemento do tipo penal (crime omissivo próprio ou puro) ou apenas forma de alcançar o resultado previsto em um crime comissivo (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão). Nestes casos, a conduta descrita no tipo é comissiva, mas o resultado ocorre por não o ter impedido o sujeito ativo. No crime omissivo impróprio o resultado pode ser atribuído ao omitente tanto por uma inércia dolosa quanto culposa (desde que também punível a título de culpa). A omissão só é “penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado” (CP, art. 13, § 2.º), colocando-se na figura do “garantidor”. Este tem o dever de engendrar esforços para, ao menos, tentar evitar o resultado. São distintas as figuras da omissão imprópria e da participação por omissão. Enquanto na primeira o “garantidor” age como verdadeiro autor da omissão, da qual decorre o resultado, na segunda o partícipe, desejando resultado, limita-se a se omitir para auxiliar a sua consecução. Somente nesta pode-se cogitar da participação de menor importância. Age com verdadeira omissão dolosa a mãe que – “garantidora” legal do dever de cuidado, zelo e proteção da prole (CP, art. 13, § 2.º, a)- flagra o companheiro abusando sexualmente da filha e a abandona sem tomar qualquer providência. PEDIDO IMPROCEDENTE. (TJ-SC – RVC: 20130303449 SC 2013.030344-9 (Acórdão), Relator: Roberto Lucas Pacheco, Data de Julgamento: 26/11/2013, Seção Criminal Julgado).

A posição de garantia decorre do estreito vínculo existente entre o omitente e o bem jurídico protegido. Porém, não basta que o autor esteja na posição de garantia, é preciso que tenha a capacidade de ação para evitar o resultado.

Como nos crimes omissivos impróprios não há um nexo naturalístico de causalidade, “a omissão, o resultado, a capacidade e a possibilidade de agir, bem como a efetividade da ação omitida no impedimento do resultado fazem as vezes do nexo de causalidade, mas esse nexo, especialmente por ser normativo, não é suficiente para a atribuição da responsabilidade pena.

Perceba que na omissão imprópria não se tem uma conduta descrita como omissiva, pois a omissão nestes casos é somente a condição sine qua non para que ocorra um fato típico descrito no Código Penal, ou seja, condição sem a qual o resultado previsto não teria ocorrido.

Assim, importante salientar que o garantidor não responde por ter causado o crime, mas por não impedi-lo, podendo fazê-lo.

Serão necessários, contudo, a presença de alguns pressupostos, conforme elenca Cezar Bitencourt: a) poder agir; b) evitabilidade do resultado e c) dever de impedir o resultado.

A análise do elemento subjetivo, nos crimes omissivos por omissão, não é feita entre a omissão e o resultado, mas apenas no que concerne à própria omissão, ou seja, “compõe-se o dolo tão-somente do elemento intelectual de consciência da omissão e da capacidade de atuar para impedir o evento” (PRADO, Luiz Régis. Algumas Notas sobre a Omissão Punível apud Revista dos Tribunais, vol. 872, jun./2008. São Paulo: RT, 2008, p. 433)

O poder de agir, deve-se entender como a capacidade que tem o agente para agir com êxito para eliminar o perigo que ronda o bem jurídico, evitando ou tentando evitar a produção do resultado.

Como bem explicitado por Edison Miguel da Silva Junior, para a realização do tipo subjetivo nos crimes omissivos impróprios, além da vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o resultado, também é necessário o dolo (direto ou eventual), isto é: “o desejo de atingir o resultado através da omissão” (Fragoso, 1985:246).

“Assim, quando uma mãe toma conhecimento que sua filha, menor de idade, está sendo constrangida, pelo próprio pai, à conjunção carnal, em continuidade delitiva, não basta que a denúncia descreva que ela tomou conhecimento do estupro continuado e não avisou a polícia. É necessário apurar e imputar se também dirigiu sua conduta com dolo de estupro, ou seja, se aderiu ao criminoso desejo do pai, querendo (direta ou eventualmente) que a filha continue sendo estuprada por ele. Sem o desejo de atingir esse resultado através da omissão (omissão finalista), o tipo subjetivo da omissão imprópria não se realiza na conduta desta mãe: falta-lhe a “vontade má” (Edison Miguel da Silva Júnior).

Nessa toada, imperioso questionar: é possível a tentativa nos crimes omissivos impróprios?

Nos crimes de omissão própria não cabe tentativa porque a própria omissão configura a consumação. Se o sujeito age de acordo com o comando da lei, não pratica o fato típico (art. 135, CP – omissão de socorro).

Já no crime impróprio é perfeitamente possível a tentativa, vez que o agente tem um dever especifico (art. 13 § 2º CP), e responde pelo resultado.

Não se deve olvidar que o advogado deve estar sempre atento, nos casos em que seu cliente for denunciado por crime omissivo impróprio, verificando se presente os requisitos elencados pela doutrina, e, na inexistência de uma deles, pleitear a absolvição.


FONTES AUXILIARES

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5. ed. São Paulo: RT, 2004.

JUNIOR, Edison Miguel da Silva. Dolo nos crimes omissivos impróprios. Disponível aqui. Acesso em 20.04.2019.

JUNIOR, José Carrazzoni. Os crimes omissivos impróprios. Disponível aqui. Acesso em 20.04.2019.


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Autor

Jairo Lima

Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9442.4066.
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