• 14 de dezembro de 2019

Crimes sexuais e a poltrona da desproporcionalidade

 Crimes sexuais e a poltrona da desproporcionalidade

Crimes sexuais e a poltrona da desproporcionalidade

Comecemos com a história do João. Dezoito anos, comemorados há um mês. Ainda não tirou a carteira de motorista e nem decidiu o que fazer no vestibular. Parece tão cedo para decidir. Ele ainda gosta de jogar futebol na cancha do prédio. Será que dá tempo de ser jogador profissional? João se exibe nos dribles, em especial, quando Bianca está na torcida. É sua vizinha, de treze anos e cabelo ruivo. Ele a adora. E ela o adora.

Depois do jogo, ambos sobem pela escadaria do prédio, rumo ao terceiro andar. São namorados há oito meses. Trocam cartas de amor. Por e-mail, é verdade. Que sejam, então, e-mails de amor. João cria coragem e beija Bianca. Ela o abraça. Língua para lá. Língua para cá. Mão no seio. Seio na mão.

Ele tentou, ela permitiu. Uma nova experiência que bem revela a mútua inexperiência. A cena ficou gravada na memória de ambos. E também na câmera de segurança do edifício, entregue aos pais de Bianca.

No bairro vizinho ao edifício de João e Bianca, mora Vanessa. Treze anos. Vanessa pega uma nota de vinte reais, na cômoda. Sua mãe pediu que comprasse dez pães. Frescos, nem que tivesse de andar um pouco mais. Ela andou.

No meio do caminho, José. Cinquenta e três anos. Não dá tempo de nada. Nem de pensar. Uma faca no seu pescoço, um hálito que evidencia a embriaguez. A mão que puxa, que empurra e o terreno baldio. O soco no rosto, o gosto de sangue, o hálito.

A calça rasgada, a inocência roubada, o sangue que escorre. A dor. O choro. O mato como única testemunha. Vinte minutos, mas pareceu uma vida. Que ela, Vanessa, nunca quis viver. A cena deixou marcas. Em Vanessa. Mas também no local do crime. A polícia as encontrou.

O princípio da individualização da pena está constitucionalmente previsto no art. 5o, XLVI. Anda de mãos dadas com o princípio – esse constitucionalmente implícito – da proporcionalidade. Ambos devem ser observados, em um primeiro momento, pelo legislador, quando da criminalização de condutas e previsão das sanções correlatas.

Mas o legislador, no conforto de sua poltrona, desconhece o João, a Bianca, a Vanessa e o José. Desconhece a escadaria e o terreno baldio. Desconhece casos concretos. Então pensa abstratamente em condutas criminosas. E prevê penas em abstrato: um quantum mínimo e um máximo.

Foi sentado ali, na tal poltrona, que o legislador criou o art. 61 da Lei de Contravenções Penais:

Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor.
Pena: multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Também foi ali, no aconchego do tecido aveludado, que o legislador criou o art. 217-a do Código Penal:

Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. 
Pena: Reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

Optou, em seguida, por inclui-lo no rol de crimes hediondos que recebem tratamento mais gravoso, conforme a Lei 8072/1990. Dois extremos. Pouco, de um lado. Muito, de outro. Nada, no meio. Sem meio termo.

João e José foram denunciados. Ambos os processos criminais chegaram à mão do julgador.

Finda a instrução probatória, o magistrado – responsável por concretizar o segundo momento do princípio da individualização e da proporcionalidade da pena – não tem muita dúvida quanto ao enquadramento típico da conduta de José: estupro de vulnerável.

Sim, ele – através de grave ameaça e violência, embora essas fossem dispensáveis para a configuração do crime – praticou conjunção carnal com menor de 14 anos.

Baseado nos detalhes do caso concreto, o juiz procederá a dosimetria da pena e fixará a pena final de José. O regime, em razão do art. 33 do CP, será provavelmente o fechado. A progressão do regime será possível após o cumprimento de 2/5 da pena.

O magistrado fica agoniado é com a situação de João. Lê e relê o Código Penal. Lê e relê a legislação penal toda. Vê e revê o posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Não há outra opção. Os dois enquadramentos possíveis são esses: a contravenção penal prevista no art. 61 ou o crime hediondo previsto no art. 217-a. Pouco ou muito. Sem meio termo.

O STJ pacificou: beijo lascivo é crime. Toques também. Em recente decisão (AgRg no AgRg no REsp 1508027/RS, de junho de 2016) expressamente registrou que

“encontra-se consolidado, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima”.

O STF também pacificou: a presunção de que trata o estupro de vulnerável é absoluta. Não admite prova em contrário. É o que aponta recente julgado (ARE 940701 AgR/SP, de março de 2016). No mesmo sentido, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça

 “no julgamento do REsp 1.480.881/PI, julgado sob o rito do artigo 543 do Código de Processo Civil, pacificou o entendimento de que a presunção de violência nos crimes sexuais praticados contra menores de 14 (catorze) anos é absoluta, sendo irrelevante para a caracterização do delito o consentimento da vítima ou a sua prévia experiência sexual.”

O magistrado, então, condena João como incurso no crime de estupro de vulnerável, exatamente do mesmo modo que José. Baseado nos detalhes do caso concreto, o juiz procederá a dosimetria da pena e fixará a pena final de João.

O regime, em razão do art. 33 do CP, será provavelmente – exceto se o magistrado fixar a pena mínima – o fechado. A progressão do regime será possível após o cumprimento de 2/5 da pena.

Foi assim, afundado e perdido no aconchego da poltrona aveludada, que o legislador violou – com a aparente conivência dos Ministros dos Tribunais Superiores – o princípio da individualização e da proporcionalidade da pena no que refere aos crimes sexuais. Foi assim que conduziu à condenação, nas mesmas sanções, João e José.

A Lei de Execução Penal recomenda, em seu art. 84 e no intuito de concretizar o terceiro e último momento dos referidos princípios, que condenados sejam agrupados conforme a gravidade e a natureza do delito.

É assim que termina a história do João. Dezoito anos. Ex-jogador de futebol profissional. Ex-namorado de Bianca. Dividindo, agora, o espaço da pequena cela com José e seu hálito de embriaguez.

Marion Bach

Advogada (PR) e Professora