• 11 de dezembro de 2019

Criminal compliance e a era da hipervigilância

 Criminal compliance e a era da hipervigilância

Criminal compliance e a era da hipervigilância

O processo de globalização oriundo de uma sociedade pós-moderna, claramente vem promovendo o fenômeno do expansionismo jurídico-penal na busca de tutelar novas demandas, complexas e de importantes interesses, gerando não apenas a necessidade de uniformização da legislação penal,  mas especialmente, das instâncias de controle em face do combate a macrocriminalidade econômica, desencadeando drástica intervenção no setor empresarial.

Nesse ambiente, o criminal compliance toma o cenário nacional, inserido dentro dos contornos típicos do direito penal econômico como forma de promoção de práticas éticas na prevenção de delitos no âmbito empresarial, promovendo assim, sérios debates no âmbito jurídico a respeito de seu conteúdo, e das implicações do ponto de vista da dogmática penal em face da criação e da implementação de regras internas de boa governança.

Nessa perspectiva, com a necessidade de ampliação dos controles de prevenção ao crime, impulsionado no Brasil especialmente pela necessidade de prevenir a lavagem de capitais, são criadas diretrizes de controle da atividade financeira, agregando diversos setores profissionais para auxiliar no rastreamento da origem de capitais inseridos na economia formal.

Assim, os programas de integridade, denominados de criminal compliance, são largamente difundidos e estimulados para que o setor privado passe a adotar comportamentos preventivos, atuando, especialmente, com o compromisso de evitar práticas delitivas.

A preocupação em criar mecanismos de prevenção aos crimes econômicos por meio do criminal compliance tem início por volta da década de 1970, sendo um dos marcos a lei nos EUA denominada Foreing Corrupt Practices Act. de 1977.

No século XXI, os programas de criminal compliance tem uma grande expansão no mundo (SHECAIRA, 2013). Outro símbolo de alta importância do criminal compliance foi à lei Sarbanes-Oxley (SOX), que vigorou nos EUA a partir de 2002 (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2012).

No cenário brasileiro com a Lei 12.486/13, a chamada Lei Anticorrupção, o programa de integridade, o compliance, se evidencia como uma realidade para o setor empresarial, em que pese à lei de lavagem de capitais, Lei 9.613/98, já ter inaugurado embrionariamente o instituto do compliance, com as obrigações correlatas (controle de atividades financeiras) que impõe um dever de conformidade e vigilância de ações a evitar a prática de crime de lavagem.

Assim, ao menos do ponto de vista formal, o criminal compliance passa a tomar conta do cenário jurídico brasileiro, especialmente no que se refere ao combate dos crimes de corrupção, sob a perspectiva do corruptor, e da lavagem de capitais, delitos entrelaçados, exigindo um comportamento proativo das organizações empresariais na tomada de medidas que possam instituir o controle e a vigilância de suas atividades na contenção de risco de criminalidade que envolva atos de corrupção.

Nesse diapasão, é necessário ressaltar ainda, que os primeiros documentos jurídicos que cuidam desta questão se encontram depositados na Resolução 2.554, de 1998 do Conselho Monetário Nacional e na Lei de Lavagem de Capitais, (Lei 9.613/98), atualmente modificada pela Lei 12.683/12, bem como, pelas resoluções emitidas pelo COAF (Conselho de Atividade Financeira).

Certamente, também, uma das funções do compliance é a de identificação e prevenção das condutas de lavagem de dinheiro, que está na origem dos regramentos da criminal compliance no Brasil (GLOECKNER, 2014), que hoje ganha uma abrangência maior, absorvendo toda a atividade empresarial em face de sua relação com o poder público.

O compliance ou programas de conformidade e integridade, sob a perspectiva do Direito Penal, surge como instrumento de contenção de riscos, gerando para a pessoa jurídica um dever de colaboração na prevenção de delitos, é um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como, a atitude dos seus funcionários (CANDELORO; RIZZO; PINHO, 2012).

Revelando-se, assim, um comprometimento do setor empresarial no cumprimento do ordenamento jurídico, criando para tanto, regras internas de controle de comportamentos arriscados, códigos de condutas proibitivos de comportamentos arriscados e estruturação de cultura ética na empresa, apurando os comportamentos desviados e os sancionando (FIGUEIREDO, 2015).

Renato de Mello Jorge Silveira e Eduardo Saad-Diniz, assim se referem ao compliance:

Orienta-se, em verdade, pela finalidade preventiva, por meio da programação de uma série de condutas (condutas de cumprimento) que estimulam a diminuição dos riscos da atividade. Sua estrutura é pensada para incrementar a capacidade comunicativa da pena nas relações economia ao combinar estratégia de defesa da concorrência leal e justa com as estratégias de prevenção de perigos futuros (SILVEIRA, SAAD-DINIZ, 2012).

O termo compliance origina-se do inglês comply que significa o ato ou procedimento para assegurar o cumprimento das normas reguladoras de determinado setor. É um conceito que provem da economia e que foi introduzido no direito empresarial, significando a posição, observância e cumprimento das normas (BOTINI, 2013).

Nesse sentido, compliance identifica-se como a adoção de um comportamento empresarial de compromisso com a lei, buscando os meios para evitar o cometimento de delitos, através da adoção de códigos de conduta, de investigações internas, de políticas de estímulo a denúncias, de capacitação dos funcionários para evitar a prática de crimes, de políticas internas de fiscalização e auditoria (PETRELLUZI; RIZEK JÚNIOR, 2014).

Portanto, podemos perceber claramente um cenário de cooperação em que o setor privado é chamado a colaborar com as instâncias de controle, se comprometendo seriamente na contenção de condutas lesivas, em especial, no que tange a relação público/privado, aumentando assim, a transparência e uso adequado de recursos públicos.

Entretanto, o que aparentemente se mostra positivo, e a ideia do compliance de fato é positiva, exige por outro lado, melhor delimitação de sua incidência no âmbito da responsabilidade penal, pois cria um ambiente de hipervigilância com uso abusivo de normas de dever, permitindo um expansionismo penal, que encontra campo fértil em face da omissão imprópria ampliando a esfera de responsabilização penal.

Nesse aspecto, Silveira (2016) alerta a propósito da sobrecriminalização indireta, representada pela propagação da omissão imprópria, criando a figura do não tipo, em face de sua característica demasiadamente aberta, se entrelaçando com os programas de criminal compliance e promovendo o excesso penal em face da quebra de regras instituídas nos programas de compliance.

Nesse sentido, é importante estar atento à sutileza do expansionismo penal, que através de mera interpretação pode aumentar incidência das mesmas normas penais já existentes, “a expansão do Direito Penal também se dá pela releitura dos tipos penais de sempre” (PASCHOAL, 2011, p.174), e nesse aspecto, a omissão imprópria revela-se como uma porta de entrada para a expansão.

Nesse diapasão, em que pese os aspectos positivos inseridos pelo criminal compliance – a difusão do compromisso com a legislação e a prevenção de delitos, é necessário ficar atento com a transferência indevida para o setor privado da carga de prevenção delitiva, bem com, a ampliação de normas de dever que possibilitam a ampliação da imputação penal, criando indevidamente um ambiente de controle e delação de comportamento cotidiano da vida privada.

Portanto, novos desafios para a dogmática penal são inseridos pela política do criminal compliance, tendo pela frente a necessidade de esclarecer as regras de responsabilização penal dentro de estruturas complexas como a do setor empresarial, delimitando claramente o poder de punir, evitando, assim, o expansionismo do Direito Penal através de condutas omissivas impróprias, demarcando claramente conforme a dogmática penal qual é a esfera de responsabilidade dos responsáveis pela implementação e manutenção dos programas de criminal compliance.


REFERÊNCIAS

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. “O que é compliance no âmbito do Direito Penal?” Disponível aqui.

CANDELORO, Ana Paula P.; RIZZO, Maria Balbina Martins de; PINHO, Vinícius. Compliance 360º: riscos, estratégias, conflitos e vaidades no mundo corporativo. São Paulo: Trevisan Editora Universitária, 2012.

FIGUEIREDO, Rudá Santos. Direito de intervenção e Lei 12.846/2013: a adoção do compliance como excludente de responsabilidade. 2015.  229 f. Dissertação ( Mestrado  em Direito). Universidade Federal da Bahia, Faculdade de

GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Criminal compliance, lavagem de dinheiro e o processo de relativização do Nemo tenetur se detegere: cultura do controle e política criminal atuarial. Revista de Direito da Universidade de Brasília. Brasília, v.1, n.1, p.147 -171, 2014.

PASCHOAL, Janaina Conceição. Ingerência indevida: os crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2011.

PETRELLUZZI, Marco Vinicio; RIZEK JÚNIOR, Rubens Naman. Lei anticorrupção: origens, comentários e análise da legislação correlata. São Paulo, Saraiva, 2014

SHECAIRA, Sérgio Salomão. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas. In: William Terra de Oliveira et al (Orgs.). Direito Penal Econômico: estudos em homenagem aos 75 anos do professor Klaus Tiedemann. São Paulo: Libers Ars, 2013. p. 349-71. p.  351.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Empresarial: a omissão do empresário como crime. Coleção ciência criminal contemporânea, vol. 5, coordenação: Cláudio Brandão. Belo Horizonte: Editora D’plácido, 2016.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. SAAD-DINIZ, Eduardo. Criminal Compliance: os limites da cooperação normativa quanto à lavagem de dinheiro. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, a. 15, v. 16, p. 293-336, abr./jun. 2012. p. 312.

Ricardo do Espírito Santo

Advogado (BA)