• 26 de setembro de 2020

Criminalização do ICMS e os impactos na esfera criminal e tributária

 Criminalização do ICMS e os impactos na esfera criminal e tributária

Criminalização do ICMS e os impactos na esfera criminal e tributária

Por Izadora Barbieri e Gabriel Cervino

O não recolhimento de ICMS, quando ocorrido de forma intencional, é um crime tributário sujeito à pena de privação de liberdade, equiparável a sonegação fiscal? O Recurso Extraordinário em Habeas Corpus 163.334, julgado no dia 18 de dezembro de 2019 pelo Supremo Tribunal Federal sob a Relatoria de Luís Roberto Barroso, entendeu por maioria que o não pagamento de ICMS já declarado ao Fisco deve ser criminalizado.

Para compreender esta decisão, deve-se primeiro estudar o que é um crime tributário, e em que ele se diferencia da infração fiscal. A infração pune a inadimplência, o não pagamento do tributo devido por lei.

Já os crimes tributários, previstos nos Art. 1° a 3° da Lei 8.137/1990, tratam-se de tributos não apresentados nas declarações fiscais a serem preenchidas pelo contribuinte, como forma de driblar a arrecadação do Fisco estatal. Teoricamente, portanto, o não pagamento de um tributo já declarado não poderia ser punido de forma criminal, pois se trata de uma infração.

É importante mencionar que, de acordo com a legislação atual, crimes de natureza tributária podem ter sua punibilidade extinta, caso o agente infrator confesse e pague o imposto de forma atrasada, junto com juros de mora, antes que Fisco mova procedimento administrativo

De acordo com a Lei nº 9.430/1996, atualizada pela Lei nº 12.382/2011, a denúncia estatal deve ser movida após o trânsito em julgado do débito não pago pela esfera administrativa, fornecendo tempo para que o contribuinte realize o pagamento em atraso. Portanto, não incide sobre o crime tributário o recente aumento do  endurecimento das penalidades, detectado em outros crimes, no Brasil, desde a emissão da Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990). Não se nota aumento dos encarcerados por crimes fiscais, como vem ocorrendo com crimes de drogas, por exemplo.

O Art. 2°, inciso 2°, da Lei 8.137/1990 tipifica como crime o não recolhimento intencional de tributo no prazo legal, para o sujeito passivo da obrigação tributária que se apropria do mesmo após declarar o montante a ser pago em livro fiscal. Este é o delito de “apropriação indébita tributária”, discutido no julgamento do RHC 163.334.

No mesmo sentido, o Voto do Ministro Edson Fachin afirmou que o caso não se trata de um simples inadimplemento fiscal do ICMS, conduta menos ofensiva que não admite sanção criminal, pois o isto constituiria prisão por dívida, proibida pelo ordenamento. É comum que, em momentos de crise econômica, empresários em dificuldades financeiras graves deixem de pagar tributos declarados. Tal ato, se ilícito, prejudicaria a atividade empresarial largamente.

Portanto, Fachin sugere enquadrar esta conduta no Art. 2 inciso II da Lei 8.137/1990, como inadimplemento causado pela ausência de recolhimento de valor de tributo já cobrado, pois o sujeito passivo, a empresa contribuinte, já havia destacado o valor correspondente ao tributo no momento de calcular os preços de seus produtos, cuja aquisição transfere o efeito econômico do ICMS ao consumidor.

Para decidir pela criminalização, os Ministros analisaram se o ICMS integra o patrimônio da empresa autuada, sujeito passivo da obrigação tributária. O valor cobrado do imposto tem passagem pela contabilidade da empresa contribuinte, como atesta precedente do STF que removeu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017 (Tema 69), “ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”).

Porém, trata-se de um ingresso em regime de trânsito, pois o tributo visa alcançar a capacidade contributiva do consumidor final, ao alcançar sua parcela de riqueza. Logo, os votos vencedores alegam que uma empresa que não recolhe o ICMS já declarado está administrando indevidamente recursos de titularidade de terceiro, o consumidor, em situação semelhante ao crime de apropriação tributária, que é previsto na Lei nº 8.137/1990. O patrimônio afetado pertence ao consumidor, e não a empresa.

Vale destacar que crimes tributários tratam-se de crimes próprios, ou seja, podem ser cometidos somente por determinadas pessoas. Para o crime tributário, o representante legal é responsabilizado criminalmente como sujeito ativo, respondendo a eventual processo-crime. Outro ponto que merece destaque, é que a conduta deverá ser dolosa. Portanto, é imprescindível que haja a vontade do agente de fraudar o fisco. Também não se admite a tentativa, neste tipo penal.

Nossa opinião, porém, é que foi temerária esta decisão do Supremo, uma vez que já é possível vislumbrar um grande número de denúncias questionando a criminalização do ICMS, em tempos de coronavírus.

A maior instância do poder judiciário brasileiro, ao  afirmar que a tese de inexigibilidade de conduta diversa será aplicada apenas em situações de poucos meses de inadimplência tributária, na realidade afirma que a conduta criminal existe pela mera ausência de recolhimento, considerando que a denominada inexigibilidade de conduta diversa não se trata de elemento jurídico capaz de neutralizar a ocorrência do tipo penal em si, pois apenas exclui de culpa o réu e os administradores.

Neste sentido, a penalização da mera inadimplência está claramente presente, conforme preleciona a advogada tributarista Talita Andreotti.

Ainda sob o viés crítico, é de suma importância mencionar a brilhante percepção dos juristas Pierpaolo Cruz Bottini e Heloisa Estelita, quando ensinam que houve uma confusão entre institutos na decisão proferida pelo STF. É o entendimento dos juristas que

na medida que, distinguem o caso dos tributos descontados pela fonte pagadora ou do ICMS em substituição tributária e explicam que nesses casos o consumidor ou o empregado são os contribuintes, e o comerciante ou o empregador apenas descontam os valores e os transferem ao Fisco. Tais recursos não integram o patrimônio daquele que os cobra ou desconta. Nas referidas situações, a abstenção de repassar os recursos caracteriza a apropriação de algo de outrem. Mencionada conjuntura difere do ICMS próprio, quando o consumidor não é o contribuinte. Uma vez que, ele não tem relação jurídica com o Fisco e portanto não possui capacidade contributiva. Ele suportaria tão somente a contrapartida econômica do tributo que – eventualmente – estaria inserida no valor do produto.

A preocupação dos mesmos é que, se mantida a posição do STF, o não pagamento de outros tributos também será punido. O Imposto de Renda, o ISS e inúmeros outros impostos são essenciais para definir preço dos produtos ofertados. Pela lógica até agora prevalente, a inadimplência de qualquer um deles será apropriação indébita.

A conclusão dos eminentes professores, a qual merece destaque, é que:

O comerciante que não paga ICMS própria não se apropria de nada. É devedor do Fisco e merece a execução fiscal, mas não comete crime. A Constituição veda a prisão por dívida — exceto no caso de alimentos — de forma que o STF acaba por desprestigiar o próprio texto maior ao criminalizar a inadimplência fiscal.

O Recurso, movido por comerciantes de Santa Catarina, foi desprovido, pelo STF, porque o contribuinte que deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou do serviço incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990, desde que aja com intenção de apropriação do valor do tributo a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais.

Em síntese, entendemos que a decisão do STF, por criminalizar o ICMS declarado e não pago, é extremamente problemática. A posição da Suprema Corte ratifica punições criminais sobre os inadimplentes de ICMS próprio, mesmo tendo sido devidamente declarado o imposto, e reconhecida a dívida.

Os impactos desta decisão no Direito Tributário serão encontrados ao se efetuarem os cálculos e comprovações advindos dos documentos do contribuinte, e também nas discussões do débito na esfera administrativa, a serem feitas no futuro. A decisão tende a gerar o encaminhamento precipitado das discussões para a esfera penal, pois na prática já faz tempo que o Direito Penal não é mais a ultima ratio no Brasil, sendo empregado muitas vezes para punir o contribuinte, de forma desnecessária.

Idealmente, a fase probatória de cada caso concreto deverá ser realizada de forma extremamente cuidadosa, com o intuito de verificar se de fato ocorreu dolo que justifique o crime de apropriação indébita.

Sem falar no respeito ao contraditório e a ampla defesa raramente observados no processo penal brasileiro, revelando o ranço da matriz inquisitorial que insiste em permanecer na condução dos atos processuais do sistema de justiça criminal. Há que se aguardar, nas discussões de cada caso que estão por vir, a sedimentação dos entendimentos dos tribunais da federação, ao interpretarem o RHC 163.334. Só assim, poderá ser alcançada a tão pretendida segurança jurídica.

Leia também:

O caso Douglas como garantia da ordem pública


Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?

Então, siga-nos no Facebook e no Instagram.

Disponibilizamos conteúdos diários para atualizar estudantes, juristas e atores judiciários.

Izadora Barbieri