• 28 de setembro de 2020

Culpabilidade e os caminhos antipunitivistas

 Culpabilidade e os caminhos antipunitivistas

Culpabilidade e os caminhos antipunitivistas

Por Luiz Felippe Bragança Petri e Noêmia Amélia Silveira Fialho

Em recente decisão em sede de julgamento de Agravo em Recurso Especial de n. 1.567.786-SP, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) majorou a aplicação da pena de um réu sob o argumento de valoração negativa da circunstância judicial de culpabilidade do art. 59 do Código Penal, tendo em vista que acusado é “bacharel em direito”. O entendimento do STJ passou pelo caminho de que a culpabilidade apontaria exacerbada reprovabilidade da conduta, posto que ele teria pleno conhecimento de que sua conduta caracterizava um delito.

O conceito empregado pelo Tribunal ignora alguns fatos importantes, dentre eles o de que a reprovabilidade da conduta é a própria conduta reprovada pelo ordenamento jurídico. Em outras palavras, o tipo penal é por si só reprovável e, por óbvio não necessita de dupla imputação. O ordenamento jurídico ao prever conduta típica e antijurídica a considera reprovável, não necessitando de nova atribuição de quando da aplicação da pena que majore a conduta sob a justificativa de ser ela reprovável (CIRINO DOS SANTOS, 2017).

É a partir do momento em que é considerado tipo penal pela legislação que o injusto é reprovado pelo regime jurídico. Possui, portanto, reprovabilidade autorizada pelo Direito Penal ao Estado quando da prática do poder punitivo. É quando verifica-se que o Direito Penal autoriza a punição de condutas típicas e injustas que o Poder Punitivo pode atuar e, se assim atua, vê-se que a conduta praticada é reprovada e, passível de culpabilidade (CIRINO DOS SANTOS, 2017).

Nota-se que a culpabilidade é requisito essencial do conceito de crime. A culpabilidade é pressuposto para a criminalização da atitude do agente. Não há aplicação de pena quando o agente não esgota todos os requisitos para a existência do fato delituoso. Tais requisitos, como se sabe, são a tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade (CIRINO DOS SANTOS, 2017).

E, é só quando há a culpabilidade quando da conexão da ocorrência do injusto com a ação delituosa do agente é que se pode, a partir disso, tentar atribuir a existência do crime. Não há crime, se não há autor ao qual possa atribuir a existência do injusto.

No entanto, a perspectiva empregada pelo STJ deixa claro que precisamos conversar sobre culpabilidade, porque sua aplicação não leva em conta a conceituação clássica. Sua conceituação não entende que culpabilidade é aquilo que vincula pessoalmente o autor da prática delitiva à prática delitiva, ao atuar como principal ferramenta da teoria do injusto para permitir que o poder punitivo atue sobre o indivíduo e, por ela seja restringida (ALAGIA; BATISTA; SLOKAR; ZAFFARONI, 2018).

A culpabilidade é juízo que conecta a atuação individual contrária ao direito – portanto, prática típica e antijurídica – com a materialização do injusto praticado, funcionando como forma de limitar o poder punitivo, ao mesmo tempo em que permite que atue, conforme ofertada pela teoria do injusto.

É nesse ponto que se deve debruçar sobre o lugar da culpabilidade quando de uma decisão como essa. A culpabilidade é a somatória da imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Inexistindo qualquer uma delas, não há que se falar em culpabilidade.

Sob esse viés, quando se discute a possibilidade de não mais se considerar a culpabilidade como elemento estruturante da configuração da ação delituosa, quer-se, com isso, ferir frontalmente aquilo que foi convencionado nas sociedades ocidentais, que é a autonomia moral dada ao cidadão, bem como a sua capacidade de autodeterminação.

Nesse sentido, não pode o julgado pressupor que o sujeito tem maior capacidade de autodeterminação do que outro simplesmente com base na sua formação acadêmica, porque essa conclusão é extremamente abstrata e descolada da análise casuística que deve ser feita.

A já suposta afirmação de que o indivíduo deve possuir potencial consciência da ilicitude para a prática do delito, leva, com a mencionada decisão, a consciência da ilicitude presumida. Presume-se que o indivíduo tem a consciência da ilicitude por ser bacharel em Direito, o que faz com que o princípio processual da necessidade de demonstração do injusto praticado ignore a completude do conceito de crime.

E, não custa lembrar que a culpabilidade existe sob o pressuposto necessário de que sabendo que o poder punitivo atua sempre de maneira irracional, necessita ele de um limite. O poder punitivo atua e sempre atuará de maneira seletiva, haja vista ser ele uma forma legitimante das estruturas de classe das sociedades. E, tal limite é dado pelas estruturas do Direito Penal. É o próprio Direito Penal numa etapa inicial o responsável pela limitação da atuação do poder punitivo do Estado e, por conta disso, deve sempre atuar quando da teoria do delito e, no caso, na definição da culpabilidade.

Um dos requisitos da culpabilidade repousa justamente na possibilidade do autor do injusto ter a capacidade de autodeterminação decisória da prática do fato, mas tal requisito não consegue ignorar a realidade de que a reprovação da conduta só recai sobre poucos selecionados pela criminalização secundária do sistema de justiça criminal.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça não levou em conta os elementos mínimos adequados do ponto de vista teórico para julgar e fixar a pena do réu, tampouco a análise mais moderna que deve ser conferida à culpabilidade a partir de uma perspectiva de redução do punitivismo, a qual leva em consideração a vulnerabilidade do agente delituoso.

Deve-se, sempre, considerar a conduta do agente pela perspectiva da sua vulnerabilidade perante o sistema de justiça criminal. A culpabilidade, portanto, deve incorporar o dado seletivo para que quando da atuação do poder punitivo confrontado pelo Direito Penal seja capaz de restringir seus impulsos punitivistas.

Caracterizada a culpabilidade como a relação de pessoalidade entre o agente e o delito, ao qual se dá por intermédio de uma valoração jurídica e como tentativa de redução do punitivismo inerente ao poder punitivo do Estado, deve ela incorporar eu seu âmbito de aplicabilidade a seletividade estrutural das sociedades de classe, a fim de que reduza e contrabalanceie suas inatas falhas.

É nesse sentido que uma interpretação adequada e antipunitivista da culpabilidade nos moldes da vulnerabilidade do sujeito que pratica o delito. O que se quer é que o agente seja responsabilizado conforme seu esforço pessoal pela vulnerabilidade. É a responsabilização conforme o esforço pessoal do sujeito para que seja vulnerável e seja vítima do sistema punitivo.

De modo que análises abstratas, genéricas e que presumem cumpridos os requisitos do conceito de crime com base no Direito Penal do Autor, como a empregada pelo STJ no julgamento AgREsp de n. 1.567.786-SP não sejam mais aceitas no ordenamento jurídico, não só pela fundamentação ser vazia, mas também para que as decisões das Cortes Superiores sejam banhadas no antipunitivismo necessário e urgente.


REFERÊNCIAS

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal: Parte Geral. 7. ed. Empório do Direito: Florianópolis, 2017.

ALAGIA, Alejandro; BATISTA, Nilo; SLOKAR, Alejandro; ZAFFARONI, Eugenio Raul; Direito Penal brasileiro. Vol. 2. 1. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2018.


Leia também:

STJ: pagamento de salário não configura apropriação ou desvio de verba pública


Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?

Então, siga-nos no Facebook e no Instagram.

Disponibilizamos conteúdos diários para atualizar estudantes, juristas e atores judiciários.

Noêmia Amélia Silveira Fialho