Quem pode (e em que momento se pode) postular a decretação da prisão preventiva?

Denomina-se prisão preventiva a medida cautelar, privativa de liberdade, voltada a assegurar a finalidade útil ao processo criminal, seja no tocante à instrução, seja referente à segurança pública e aplicação da lei penal. (NUCCI, 2013, p. 85).

Ainda segundo Nucci (2013), a prisão preventiva é a prisão cautelar por excelência, cujos requisitos estão estampados no artigo 312 do  Código de Processo Penal.

Argumenta ainda que existem cinco espécies de prisão cautelar/provisória/processual, quais sejam, prisão temporária, prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão em decorrência de pronúncia, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível e condução coercitiva do réu, vítima, testemunha, perito, ou outra pessoa que se recuse, injustificadamente, a comparecer em juízo ou na polícia.

Antes do trânsito em julgado da condenação, o sujeito só poderá ser preso em três situações: flagrante delito, prisão preventiva e prisão temporária. No entanto, só poderá permanecer nessa condição em duas delas: prisão temporária e preventiva. (CAPEZ, 2016, p. 336).

Lopes Jr (2013), por sua vez, assevera que o sistema cautelar só contempla três espécies de prisão, quais sejam, prisão cautelar (que na verdade é uma prisão precária de natureza preparatória, ou seja, pré-cautelar), prisão temporária e prisão preventiva.

Ainda segundo Lopes Jr (2013), não há que se falar em prisão decorrente de pronúncia, e nem em prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, como se fossem modalidades de prisão cautelar autônomas, ou como se fossem prisões obrigatórias, tendo em vista que o direito de recorrer está desconectado da prisão cautelar, sendo, portanto, institutos distintos.

Assim sendo, é correto afirmar que a prisão decorrente de pronúncia, bem como a decorrente de sentença condenatória recorrível, não são modalidades autônomas de prisões cautelares, pois, nesses casos, a prisão não é obrigatória.

Desse modo, só porque houve o advento de uma decisão de pronúncia ou de uma sentença condenatória recorrível, não quer dizer que o réu deva ser ou permanecer preso, pois só deverá haver a decretação ou a manutenção da prisão, caso estejam presentes os elementos que autorizam a preventiva.

Nessa esteira, as prisões decorrentes de sentença condenatória recorrível e de decisão de pronúncia só podem ser aplicadas caso haja necessidade, uma vez que o direito de recorrer do réu não pode ser condicionado ao seu recolhimento ao cárcere.

Em outras palavras, a possibilidade de interposição de recurso não se confunde com a possibilidade de decretação de uma prisão cautelar, pois são institutos distintos.

Assim sendo, o fato do réu ter sido condenado, por exemplo, em primeira instância, não quer dizer que ele deverá ser recolhido ao cárcere para que possa interpor o seu recurso de apelação, pois a decretação de uma prisão cautelar independe da possibilidade de interposição de qualquer recurso que seja, dependendo apenas da presença, no caso concreto, dos elementos que autorizam a decretação da segregação cautelar.

A condução coercitiva, como o próprio nome já sugere, não se trata de uma prisão propriamente dita, mas sim de uma método impositivo, aplicado no escopo de satisfazer algumas necessidades advindas do processo.

Assim sendo, não há que se falar em condução coercitiva como modalidade de prisão cautelar, pelo simples fato de ter ocorrido uma breve restrição na liberdade daquele que fora conduzido coercitivamente. Ademais, ninguém pode permanecer detido indistintamente em razão disso.

Lopes Jr (2013) nos ensina que a prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, já a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase de investigação preliminar, já que sua cautelaridade está direcionada apenas para a investigação preliminar, e não para o processo, ao contrário da prisão preventiva, que conforme já dito, pode ser decretada em qualquer fase da persecução penal.

Nota-se que, de fato, só existem duas prisões cautelares propriamente ditas, quais sejam, prisão temporária e prisão preventiva, uma vez que o aspecto cautelar é característica intrínseca apenas dessas espécies.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Sabe-se que a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer fase da persecução penal, ou seja, pode ser decretada durante a fase investigatória, bem como no curso do processo penal, até o trânsito em julgado da sentença penal irrecorrível.

Assim sendo, o juiz, pode decretar a prisão preventiva de ofício apenas no curso do processo penal, não podendo agir de ofício na fase investigatória, necessitando de requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação, ou de representação da autoridade policial para que possa decretar a prisão preventiva.

Percebe-se que o juiz ou tribunal competente só pode decretar a prisão preventiva de ofício apenas no curso do processo penal, ficando condicionado à representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público na fase de investigação preliminar, pois não pode agir de ofício antes do processo ser instaurado.

Nas palavras de Lopes Jr (2013), a possibilidade de decretação de ofício da prisão preventiva, no curso do processo penal, viola o sistema acusatório, e por conseguinte, o princípio da imparcialidade do magistrado, pois ao assumir postura inquisitória, decretando de ofício a restrição da liberdade de um indivíduo, sem um prévio requerimento, o magistrado estará atuando como órgão acusatório, o que violaria a sua imparcialidade.

Em outras palavras, esse agir de ofício do magistrado viola o sistema acusatório, pois o juiz passa a intervir como órgão acusatório, maculando a paridade de armas, saindo, assim, da sua posição de inércia; de alheamento, que é característica fundamental e indispensável de todo e qualquer sistema que seja acusatório e democrático.

Conclui-se que a prisão preventiva é a medida cautelar pessoal mais ampla que existe, já que pode ser decretada em qualquer fase da persecução penal, podendo ser decretada a requerimento ou de ofício pelo magistrado, a depender do momento da persecução penal.

Na fase investigatória (fase do inquérito) o magistrado não pode agir de ofício, já que necessita de provocação para decretar a prisão preventiva. Já na fase processual, o magistrado pode decretar a prisão preventiva de ofício (desde que estejam presentes os seus elementos).

Por fim, essa decretação de ofício da prisão preventiva na fase processual, conforme já exposto, macula o sistema acusatório, e por via reflexa a imparcialidade e a paridade de armas.

REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 23° ed. São Paulo: Saraiva. 2016.

LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013.