Primariedade, bons antecedentes e o decreto preventivo no tráfico de drogas

Primariedade, bons antecedentes e o decreto preventivo no tráfico de drogas (Por Daniel Lima e José Muniz Neto)

O populismo penal e a política criminal de “guerra às drogas” tem gerado cada vez mais efeitos nefastos no processo penal hodierno. Efeitos estes que podem ser visualizados através do vilipêndio dos princípios e garantias constitucionais estruturantes, que são atualmente deixados de lado em prol de uma falsa ideia de eficácia no combate à comercialização de entorpecentes.

Nessa esteira, a utilização do instituto da prisão preventiva ganha preponderante relevo na tentativa de se obter o tão esperado êxito na “guerra às drogas”. Em razão disto, juízes e desembargadores se utilizam constantemente do argumento da gravidade em abstrato do crime de tráfico de drogas para justificarem a necessidade da prisão provisória de indivíduos acusados de incorrerem no referido delito.

É diante desse cenário assustador de ruptura com o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5°, inc. LVII), que se faz imprescindível mostrar ao jovem advogado o atual entendimento dos Tribunais Superiores acerca das prisões preventivas decorrentes do delito de tráfico de drogas.

Assim sendo, em um primeiro momento, iremos mencionar o posicionamento atual dos Tribunais Superiores sobre o assunto, para, ao final, expormos algumas dicas e considerações.

Como se sabe, já há muitas decisões dos Tribunais Superiores no sentido de que a gravidade em abstrato de um crime não é razão suficiente para decretação de uma custódia cautelar. Entende-se que o julgador deve demonstrar através de elementos concretos que o status liberdade do suposto autor do fato é realmente prejudicial para manutenção da paz social.

Noutros termos, compreende-se que o risco à ordem pública deve ser evidenciado por meio de elementos tangíveis, não sendo suficiente, para isso, apenas uma alusão ao clamor social de um delito ou a indicação genérica de que o indivíduo coloca em risco à coletividade ou à paz social.

Dessa feita, no que tange especificamente ao crime de tráfico de drogas, o entendimento firmado pelos Tribunais Superiores é o de que a periculosidade do suposto traficante deve ser demonstrada por meio de elementos concretos para que a prisão preventiva possa ser imposta.

Ou seja, não basta falar genericamente que o tráfico é um crime grave ou que o mesmo viola um bem jurídico coletivo, pelo contrário, tem que se demonstrar que a ordem pública encontra-se ameaçada em função do status liberdade do suposto traficante.

Dessa forma, é correto afirmar que a análise para a demonstração do risco à ordem pública não pode ser feita apenas em função da natureza e da quantidade da droga apreendida em poder do acusado no momento do flagrante, pois a periculosidade e o risco de reiteração não necessariamente estão estritamente vinculados à natureza ou quantidade da droga confiscada pela polícia.

Podem existir situações nas quais o indivíduo é capturado com uma quantidade relevante de uma droga extremamente nociva, como é o caso do crack, e o mesmo não oferecer qualquer prejuízo para o resultado útil do processo.

Assim, ainda que se entenda pela idoneidade do argumento da “ordem pública” para fundamentação de uma prisão preventiva, é preciso que tal fundamento se apoie em elementos concretos e tangíveis, o que impõe que seja feita a análise do periculum libertatis tendo-se em vista não apenas os elementos subjetivos (quantidade e qualidade da droga) mas também todas as circunstâncias do flagrante e as características pessoais do acusado.

Dito isto, nota-se que apesar da expressividade de uma droga apreendida, via de regra, não poder ser utilizada para, por si só, justificar uma prisão, não é exatamente isso o que se vem observando no cenário da jurisprudência atual. Pelo contrário, o entendimento palpitante é o de que a prisão preventiva para esses casos, – de droga tomada em grande quantidade, – é medida necessária ainda que o indivíduo seja primário, tenha bons antecedentes, possua residência fixa e ocupação lícita.

Nessa esteira, cita-se:

PROCESSUAL  PENAL.  RECURSO  ORDINÁRIO  EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.  ALEGADA  AUSÊNCIA  DE  FUNDAMENTAÇÃO  DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO  CAUTELAR  DEVIDAMENTE  FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.   QUANTIDADE   DE   DROGAS.  REITERAÇÃO  DELITIVA.  RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. I  –  A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida  constritiva  só  se  justifica  caso  demonstrada  sua  real indispensabilidade  para  assegurar  a  ordem  pública,  a instrução criminal  ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II  –  Na  hipótese,  o  decreto  prisional  encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da  ordem  pública,  notadamente  pela  quantidade  de  entorpecente apreendido  (8  quilos  de  maconha), a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada. III  –  A  presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir  a  revogação  da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar  a  imposição  da  segregação cautelar, como na hipótese. Pela  mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. Recurso ordinário desprovido. (STJ. RHC n° 108.239/RJ. Relator(a): Min. Felix Fischer. Quinta Turma. Publicado em: 01/03/2019)

Ora, esse entendimento vai de encontro a presunção de inocência e até mesmo ao próprio requisito da ordem pública, pois atestar que a quantidade de droga é elevada e que a natureza da mesma é nociva, só fazem apontar para uma suposta autoria do fato e nada mais além disso.

Assim, o que justificaria, pelo menos em tese, uma prisão preventiva para ordem pública, no caso de tráfico, seria a indicação concreta de periculosidade real do suposto traficante e não a simples indicação de autoria através do apontamento de que o indivíduo portava ou possuía droga consigo (porque isso, como já dito, só indica a materialidade e autoria do crime e não o risco para o resultado útil do processo).

Ante o exposto, percebe-se que o cenário atual no crime de tráfico de drogas é bastante dificultoso para o trabalho do advogado criminalista, já que circunstâncias pessoais – que poderiam afastar a possibilidade de risco para o processo penal no status liberdade do sujeito ativo – são totalmente desprezadas pelo julgador.

Dito isto, vale frisar ainda que a prisão preventiva deve ser sempre a ultima ratio para salvaguardar o processo, o que impõe que a restrição máxima da liberdade de um individuo só pode ocorrer em último caso, após restarem infrutíferas ou se mostrarem insuficientes as medidas diversas da prisão (art. 319, CPP).

Por último, ressalta-se que o argumento de garantida da ordem pública – apesar de ser um argumento inconstitucional, ao nosso ver – deve ser levantado desde que hajam indícios de que o indivíduo faz parte de alguma organização criminosa ou quando houverem indicações concretas de que o mesmo, se solto, irá reiterar na prática delitiva que suscitou a prisão. Fora desse âmbito, o decreto preventivo sob a égide da ordem pública não passa de “achismo”.

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