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Algumas dificuldades da defesa no “Direito Penal do Inimigo”

Direito Penal do Inimigo

Algumas dificuldades da defesa no “Direito Penal do Inimigo”

A famigerada teoria do “direito penal do inimigo” fora melhor desenvolvida pelo filósofo e penalista alemão Günther Jakobs, dando-lhe, assim, notoriedade internacional, apesar de não ser a sua contribuição mais feliz para o Direito Penal.

Isto porque esta forma polêmica de se pensar o sistema penal desafia um dos princípios mais fundamentais do Estado Democrático de Direito, o princípio da isonomia, de tal sorte que a teoria do “direito penal do inimigo” propõe não tratar todos com igualdade perante a lei.

Para tanto, referida teoria consiste basicamente em dividir a sociedade entre os “amigos” e os “inimigos”, a tal ponto que, para estes, não seriam estendidas as garantias penais, por considerar os “inimigos” aqueles incapazes de se adequarem às normas legais.

Foi a partir desta lógica que Jakobs desenvolveu as bases para seu funcionalismo sistêmico, afirmando que para os incapazes de se adequar ao sistema normativo proposto pela sociedade – como, por exemplo, os terroristas –, deveria ser aplicado não um Direito Penal mínimo, mas um máximo, sem as garantias penais e processuais penais previstas em lei, como o estado de inocência.

Desde que Jakobs desenvolveu esta teoria ele recebeu duras críticas da grande maioria dos pesquisadores, acusando-a de uma teoria autoritária e tendo alguns, inclusive, a apontado como teoria nazista, já que, tal qual a escola de Kiel, dividia a sociedade, grosso modo, entre os “cidadãos de bem” e os “do mau”.

Ocorre que, não obstante as severas críticas, não podemos nos iludir que a América Latina está imune à referida teoria, só por não termos aqui os “terroristas da Europa”.

Com efeito, como já defende há muito tempo Zaffaroni, o “direito penal do inimigo” está presente nas Américas também, inclusive no Brasil. Muito embora o discurso oficial nem sempre desconsidere manifestamente a cidadania dos excluídos socialmente – culturalmente, economicamente etc. –, temos que reconhecer que a eles não se aplica o Direito Penal e nem o Processual Penal previsto nas leis e na Constituição da República.

Ora, quem, em sã consciência, seria capaz de acreditar, por exemplo, que a teoria das provas no Processo Penal tem-se aplicado, via de regra, à patuleia? Ninguém!

Todos sabemos que, não raro, aqui no Brasil o que define a tipificação, por exemplo, de tráfico ou uso de drogas, não é a prova colhida nos autos, mas, sim, a condição social do sujeito. E o mesmo se dá nas demais investigações penais contra essa gente!

E eu seria capaz ainda de ousar que o “direito penal do inimigo” brasileiro, nos últimos tempos, não tem se restringido aos crimes patrimoniais e à lei de drogas, mas, igualmente, àquilo que se tem chamado de Direito Penal econômico – dos conhecidos crimes de colarinho branco.

É que, também “nos embalos da mídia” – tal qual a incursão do medo pelos noticiários referentes aos crimes patrimoniais e da lei de drogas –, o Direito Penal econômico brasileiro tem, para os “inimigos”, deturbado conceitos jurídicos para utilizar a violência legal do Sistema de Justiça Criminal.

Cite-se, como exemplo: a ilegítima importação do instituto da cegueira deliberada para ampliar o elemento subjetivo do tipo, que é, por lei, restrito no dolo e na culpa; os abusos nas delações premiadas, muitas vezes sem embasamento probatório; o lawfare, que seria a ilegítima utilização da violência do sistema para atingir fins de perseguição política; a prática ilegal das conduções coercitivas e os abusos nas prisões cautelares – tal qual sempre se fez com a periferia.

Percebe-se, portanto, que embora de uma forma um pouco mais sofisticada do que para a patuleia, os crimes de colarinho branco também têm se valido do “direito penal do inimigo” para ampliar o seu escopo de atuação.

E a grande questão que se coloca, no caso, é: qual a atuação da defesa no “direito penal do inimigo”?

Essa seara de atuação é, sem dúvida alguma, a mais difícil de toda a advocacia, a começar pelo fato de que a defesa, quando cumpre o seu papel e confronta o “direito penal do inimigo”, acaba por ser vítima de preconceito não apenas da sociedade e da mídia em geral, mas, não raro, do próprio juiz e do acusador público, quando não dos próprios colegas advogados que se acovardam diante do autoritarismo.

Como se não bastasse, para além dessa pressão psicológica, o “direito penal do inimigo” agrava a inquisição processual penal que, no Brasil, já é absurda, aumentando sobremaneira a probabilidade de condenações e prisões sem provas, num processo em que é impossível distinguir, na prática, quem é o acusador e quem é o juiz – que, por sinal, se sentam um do lado do outro nas audiências e, inclusive, no plenário do júri.

Daí que esse agravamento da inquisição, como se sabe, neutraliza as garantias processuais penais, em especial o contraditório, a ampla defesa e a imparcialidade, uma vez que o resultado já está decidido antes mesmo da instrução probatória, servindo o rito como mera formalidade para emprestar ares de legitimidade a um procedimento seriamente sujeito a um erro judicial.

Não por outra razão que o grande Amilton de Carvalho não cansa de admirar e homenagear a Defensoria Pública que, na seara criminal, possui atuação quase que só no “direito penal do inimigo”, fato que explica a desvalorização da carreira, pelos estados federados e pela União, em face do órgão acusatório, pois a defesa é sempre solitária, o “um contra todos” (Amilton de Carvalho).

Além de medidas como a regulamentação da mídia – vedando, por exemplo, sensacionalismos –, união das classes – advocacia pública e privada – contra as arbitrariedades, é importante aquilo que tenho defendido como uma articulação de um discurso da advocacia com a sociedade, no sentido de conscientização de que a grande maioria da população está sujeita ao “direito penal do inimigo”, sendo fundamental a sua neutralização.

Talvez esses sejam os primeiros passos para retomarmos a defesa das garantias legais e não nos deixarmos seduzir “pela dor alheia”, esse gozo coletivo quando se vê o outro sofrendo um processo penal com restrições na sua liberdade individual e dos bens.

Contudo, enquanto não se instala efetivamente um Estado Democrático de Direito com garantias para todos, a bem da verdade, persistirá sim esse “direito penal do inimigo”, e a atuação da defesa será no sentido de mera redução de danos.


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Autor

Núbio Mendes Parreiras

Mestrando em Direito Penal. Especialista em Ciências Penais. Advogado.
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