Delegado de Polícia, liberdade e fiança

Por Ruchester Marreiros Barbosa

Pode o Delegado de Polícia arbitrar fiança em crimes cuja a pena máxima seja igual ou superior a 4 anos? Seja isoladamente ou em razão de concurso material?

Em verdade, o art. 322 do CPP que limita o Delegado de Polícia a conceder liberdade provisória de forma livre, viola a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida também como Pacto de San Jose de Costa Rica, mas este aspecto será tratado em outro momento.

Imagine alguém que pratique um crime de desacato e embriaguez ao volante. Tratam-se de crimes que possuem penas máximas de 2 (dois) anos para o art. 331 do CP e de 3(três) anos para o art. 306 a lei 9.503/97, de cujo somatório, em razão do concurso material, resulta uma pena máxima de 5 (cinco) anos.

Verifica-se, outrossim, que ambos são punidos com pena de detenção, sendo que no crime de desacato há previsão, inclusive de pena somente de multa, situação idêntica ao que se encontram aos crimes contra a relação de consumo, previstos na lei 8.137/90, na qual o STF entendeu cabível a suspensão do processo nas hipóteses de crimes que possuem como possibilidade de pena, a pena de multa isoladamente considerada (HC nº 83.926-6. Rel. Ministro Cezar Peluzo).

Não obstante a crime de desacato admitir o rito da lei 9.099/95, considerando seu concurso material, o somatório das penas mínimas dele com o art. 306 da lei 9.503/97, ambas de 6 meses, perfaz-se um somatório de 1 ano de pena mínima, admitindo-se, portanto a suspensão condicional do processo previsto no art. 89 da lei 9.099/95.

Neste diapasão, esta hipótese se encontra em situação idêntica ao admitido na lei 8.137/90, na qual o STF, naquele julgado, admitiu suspensão do processo em crime punido com detenção, mas com a pena mínima de 2 anos, no entanto, considerando a possibilidade de se aplicar somente a pena de multa, impinge se admitir interpretação mais benéfica. Não é outro o escólio de Paulo Rangel (RANGEL, p. 854):

“Se a autoridade policial sempre pôde conceder fiança nos crimes punidos com detenção e agora a lei a legitima a fazê-lo em crimes cuja pena não seja superior a quatro anos, autorizando, inclusive, por exemplo, a conceder fiança no crime de furto simples (punido com reclusão), não faz sentido que não possa conceder nos crimes punidos com detenção, seja o máximo da pena superior ou não a quatro anos. (….) É cediço que quem pode o mais pode o menos. Logo, é claro que a autoridade policial poderá conceder fiança em todos os crimes punidos com detenção, seja qual for a pena imposta.”

Neste mesmo sentido, (NICOLITT, 2013, p. 95):

“Pensemos então em um crime punido com detenção de 05 anos, como é o caso do art. 5º da lei 8.137/90 (crime contra as relações de consumo). Teria a Lei nº 12.403/2011 impedindo a fiança pela autoridade policial em tais casos? A nosso ver, não. A referida lei veio ampliar a dimensão da liberdade e esta deve ser sua matriz interpretativa. Desta forma, não pode ela, em relação ao direito fundamental de liberdade, representar um retrocesso social, sob pena de violar o princípio da vedação do retrocesso.”

Neste caso por força da proibição ao retrocesso se o Estado outrora permitia a liberdade como uma garantia concedida pelo Delegado de Polícia, por ocasião de sua captura por crime punido com detenção, não poderia lei posterior, ainda que infraconstitucionais, retirá-las em contraponto à ampliação desta mesma possibilidade para crimes mais graves, quais sejam os punidos com reclusão. O Legislador teria ampliado um direito com uma mão e retirado com a outra, o que viola sobremaneira a vedação ao retrocesso social. (CANOTILHO, 2003, pp. 338-339).

Assim, não restam dúvidas de que o Delegado de Polícia deve agir com vistas ao postulado do Neoconstitucionalismo e não à pirâmide hermeticamente fechada de mentalidade Kelsiana do século XIX. Estamos no século XXI, em pleno vigor da lei 12.830/13, na qual garante total autonomia hermenêutica aos Delegados de Polícia como carreira jurídica, e portanto, intérprete da norma e primeiro garantidor dos direitos e garantias fundamentais.

REFERÊNCIAS

CANOTILHO, J.J. Gomes Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

NICOLITT, André. O novo processo penal cautelar: a prisão e as demais medidas cautelares. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 21. ed. São Paulo: Atlas, 2013.