O delito de desacato à luz dos princípios constitucionais

O presente ensaio pretende lançar questionamentos e inquietações jurídicas nos leitores acerca do necessário reexame crítico da (in)constitucionalidade do delito de desacato frente aos princípios do ordenamento jurídico constitucional, bem como os emanados do sistema interamericano.

O crime de desacato previsto no artigo 331 do Código Penal consiste em “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela’’. Nesse prisma, todo funcionário público, não importando o cargo que ocupe, é um representante da Administração Publica, atuando de forma delegada, em nome e beneficio de todos.

Nessa perspectiva, ressalta-se que o direito à liberdade de expressão pode ser sujeito a restrições, no que diz respeito àquelas que se baseiam na proteção da reputação de outrem. Entretanto, para que não ocorra qualquer tipo de restrição à liberdade de expressão, organismos nacionais e internacionais constituem discernimentos para que fosse alcançada uma avaliação com a finalidade de averiguar se as leis limitativas seriam validas.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), assegura que entraves à liberdade de expressão necessitam: a) ser definidas de forma clara e precisa em lei; b) servir a um interesse autorizado pela Convenção Americana, c) ser necessária em sociedade democrática, estritamente proporcional e idônea para se alcançar o objetivo almejado.

Devido a tais fatores, o tema desse trabalho começou a ser objeto de estudo em razão da supramencionada norma uma vez que a Comissão Interamericana afirma que a tipificação do desacato dificulta o controle social e a crítica sobre as atividades dos servidores públicos, dificultando ações do público destinadas a prevenir e controlar eventual abuso de poder.

Tendo em vista a necessidade de compatibilização das leis em face da Constituição, seus princípios e o controle social, a tipificação do delito de desacato é, nesta nova hermenêutica, (in)constitucional?

Para responder a tal questionamento, vale-se, inicialmente, das lições históricas de que o delito de desacato, em sua principal perspectiva ideológica apresenta a limitação e restrição da liberdade de expressão, assim tal crime passou a ser questionado em alguns Tribunais Internacionais, certo que sua aplicação visivelmente prepondera ao controle individual dos cidadãos pelo Estado. Assim, nas principais, para que exista um desenvolvimento do povo, a liberdade de expressão se torna um mecanismo importante e fundamental para que se possa questionar o desenvolvimento das atividades estatais.

O artigo 331 está presente na legislação desde a origem do Código Penal Brasileiro de 1940, apresentando assim ainda os resquícios de um período de grandes arbitrariedades no país. A atual doutrina brasileira apresenta que a tipificação do delito de desacato tem por finalidade a tutela do normal funcionamento do Estado, protegendo, especialmente, o prestígio que deve revestir o exercício da função publica, tipificando assim o delito como o ato de desrespeitar ou ofender funcionário público no exercício da função ou em razão dela.

Apresentando em sua principal perspectiva ideológica a limitação e restrição da liberdade de expressão, tal crime passou a ser questionado em alguns Tribunais Internacionais, certo que sua aplicação visivelmente prepondera ao controle individual dos cidadãos pelo Estado.

Cumpre ressaltar que de acordo com a CIDH:

Além de constituir uma restrição direta à liberdade de expressão, a tipificação do desacato também restringe essa liberdade de maneira indireta, porque traz com o tipo penal a ameaça de prisão e multas para quem insulta ou ofende um funcionário público(…) O medo de sanções criminais necessariamente desencoraja aquelas pessoas que desejam expressar suas críticas em temas de interesse público, em especial quando a legislação não dispõe de critérios claros para distinguir entre fatos e opiniões expressadas.

O Supremo Tribunal Federal proferiu decisões que contraditam o julgamento proferido na ADI 1.127-8/DF. E assim, no informativo 568/2009, apresentou que deverá a interesse publico ter um grau de proteção menor no que tange o particular. Nesse sentido:

Os políticos estão sujeitos de forma especial às críticas públicas, e é fundamental que se garanta não só ao povo em geral larga margem de fiscalização e censura de suas atividades, mas, sobretudo à imprensa, ante a relevante utilidade pública da mesma.” (JTJ 169/86, Rel. Des. MARCO CESAR)… observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, veicular opiniões em tom de crítica severa, dura ou, até, impiedosa, ainda mais se a pessoa a quem tais observações forem dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender (…)

Ademais, segundo o grande jurista Alexandre de Morais da Rosa (processo: 0067370-64.2012.8.24.0023, comarca da Capital de Santa Catarina – Florianópolis):

Nesse prisma, tenho que a manifestação pública de desapreço proferida por particular, perante agente no exercício da atividade Administrativa, por mais infundada ou indecorosa que seja, certamente não se consubstancia em ato cuja lesividade seja da alçada da tutela penal. Trata-se de previsão jurídica nitidamente autoritária – principalmente em se considerando que, em um primeiro momento, caberá à própria autoridade ofendida (ou pretensamente ofendida) definir o limiar entre a crítica responsável e respeitosa ao exercício atividade administrativa e a crítica que ofende à dignidade da função pública, a qual deve ser criminalizada. A experiência bem demonstra que, na dúvida quanto ao teor da manifestação (ou mesmo na certeza quanto à sua lidimidade), a tendência é de que se conclua que o particular esteja desrespeitando o agente público – e ninguém olvida que esta situação, reiterada no cotidiano social, representa infração à garantia constitucional da liberdade de expressão.

Sendo assim, a inconstitucionalidade do delito de desacato é flagrante, já que, no plano internacional, o que se busca é a humanização do Direito e do Direito Penal e a internacionalização dos direitos humanos, pautando-se pelos princípios assegurados constitucionalmente, a fim de fomentar o controle de convencionalidade e o diálogo entre jurisdições no espaço interamericano.m 12/10/2016.