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Demarcação de terras indígenas: o genocídio de várias civilizações

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Demarcação de terras indígenas: o genocídio de várias civilizações

Assim dispõe o art. 2°, inciso V, do Estatuto do Índio (Lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973):

Art. 2º. Cumpre à União, aos Estados e aos Municípios, bem como aos órgãos das respectivas administrações indiretas, nos limites de sua competência, para a proteção das comunidades indígenas e preservação de seus direitos:

(…)

V – garantir aos índios a permanência voluntária no seu habitat, proporcionando-lhes ali recursos para seu desenvolvimento e progresso; (…).

A questão do Direito à Terra pelos povos indígenas não tem recebido a devida atenção dos Poderes Executivo, Judiciário e da população em geral. No entanto, as manchetes dos jornais trazem diariamente a conseqüência de tanto descaso: os conflitos armados entre povos indígenas e fazendeiros/posseiros/grileiros, com um absurdo número de mortos, uma questão que já vem sendo tratada como genocídio da população indígena.

A Lei 6.001/73 continua em vigor; é entendimento majoritário de que tal ordenamento jurídico foi recepcionado pela Carta Cidadã de 1988. Mesmo assim, alguns pontos desse importante documento são considerados ultrapassados em sua visão do índio como “povo atrasado”. Nesse sentido:

A Lei nº 6.001 de 19 de Dezembro de 1973, o Estatuto do Índio, foi criada durante o regime militar no Brasil. Já citamos que, durante este período, reinou o integracionismo. Por esta razão, o Estatuto que deveria proteger os indígenas teve como norte a sua integração. (SILVA, Gabriel de Oliveira. 2015)

 Um dos objetos da crítica doutrinária está na classificação, trazida no Estatuto do Índio, que assim estabelece:

Art. 4º. Os índios são considerados:

I – Isolados – Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos de comunhão nacional;

II – Em vias de integração – Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento;

III – Integrados – Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura.

Essa visão ultrapassada e mesmo preconceituosa em relação à população indígena é considerada em desuso pela doutrina, ainda que a Lei 6.001 continue em vigor.

Demarcação de terras indígenas

Outros documentos importantes para a questão indígena no Brasil são: a Constituição Federal de 1988; o Decreto nº 1775/96 (procedimento administrativo de demarcação de terras indígenas); Decreto nº 5051/2004 (Promulga a Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais); Portaria MJ nº 14/96 (estabelece regras sobre a elaboração do relatório circunstanciado de identificação e delimitação de terras indígenas); Portaria MJ nº 2498/11 (regulamenta a participação dos entes federados no âmbito do processo administrativo de demarcação de terras indígenas); Instrução Normativa FUNAI nº 02/2012 (institui a Comissão Permanente de Análise de Benfeitorias – CPAB e estabelece o procedimento para indenização das benfeitorias implantadas no interior de terras indígenas; Portaria nº 682/PRES – FUNAI, de 24/06/2008 (estabelece o Manual de Demarcação Física de Terras Indígenas).

O Código Civil de 1916 qualificava o indígena como “silvícola”, classificando essa população como relativamente incapaz para atos da vida civil. O atual Código Civil não foi adiante na questão; apenas retirou o ultrapassado termo da legislação e estabeleceu que a capacidade dos índios para atos da vida civil será tratada por “legislação especial”.

Como se vê, as normas direcionadas a estabelecer os direitos da população indígena são insuficientes e ultrapassadas.

De acordo com dados do IBGE de 2010, a atual população indígena no Brasil é de 896,9 mil indígenas. São 305 etnias diferentes, 274 línguas. Os índios estão presentes nas cinco regiões; 502.783 vivem na zona rural e 315.180 estão na zona urbana. A etnia com maior número de indivíduos é a Tikúna, com 46,1 mil indivíduos.

A etnia Tikúna vive na região amazônica. Depois, vem a etnia guarani kaiowá, com 43,4 mil indivíduos; esta etnia vive no Estado de Mato Grosso do Sul, ao longo dos rios Apa, Dourados e Ivinhema. A terceira etnia mais numerosa é a kaingang, com 37,4 mil indivíduos. (Dados disponíveis no sítio Portal Brasil). Todas as diferentes etnias estão sob a proteção das normas aqui elencadas.

Assim dispõe a Carta Magna de 1988, a qual destinou o Capítulo VII a essa importante matéria:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§1º São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§4º As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§5º É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§6º São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. § 7º Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo.”

Está disposta no art. 109, inciso XI, da CF, a competência federal para as questões indígenas:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

(…)

XI – a disputa sobre direitos indígenas.

Cabe, portanto, ao Ministério Público Federal a competência para a defesa dos direitos da população indígena, bem como intervir em todos os processos referentes a essas populações.

Numa demonstração do descumprimento, pelo Poder Executivo, de suas atribuições na proteção à população indígena está o disposto no Art. 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da CF/88:

Art. 67. A União concluirá a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos a partir da promulgação da Constituição.

Passados 29 anos da promulgação da CF/88, não se poderia estar mais distante de cumprir esse objetivo, esquecido pelos sucessivos governos federais.

Diante da ineficiência do Governo Federal em cumprir com o estabelecido na CF, os conflitos pela posse da terra vão parar inevitavelmente no Judiciário.

Um dos processos mais ilustrativos envolvendo o conflito pela posse da terra entre indígenas e fazendeiros/posseiros é a Pet. 3.388, acerca da reserva Raposa Serra do Sol, em Roraima. Tais autos continuam em trâmite junto ao STF. Tal Petição começou quando o senador Augusto Affonso Botelho Neto ajuizou Ação Popular, a fim de pedir declaração de nulidade da Portaria nº 534/2005, que definia os limites da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, alegando vícios. A Reclamação 2.833/RR fixou a competência do Supremo para apreciar a matéria:

VOTO-VISTA O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ação popular ajuizada pelo Senador Augusto Affonso Botelho Neto em face da União, pleiteando a declaração de nulidade da Portaria nº 534/2005 do Ministério da Justiça, homologada pelo Presidente da República em 15 de abril de 2005, em que definidos os limites da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Sustenta, em síntese, que o ato derivou de procedimento de demarcação viciado e ofende os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica, legalidade e devido processo legal. A competência do Supremo foi fixada no julgamento da Reclamação nº 2.833-0/RR, da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto. Na ocasião, com fundamento no artigo 102, inciso I, alínea “f”, da Constituição Federal, assentou-se caber a esta Corte julgar as lides envolvendo a questão da nulidade do processo demarcatório da Reserva Raposa Serra do Sol, presente o resguardo do patrimônio público do Estado PET 3388 / RR de Roraima, tendo sido cassadas liminares anteriormente formalizadas. (grifo nosso).

A Pet. 3.388, ainda em trâmite junto ao STF, tornou-se um processo emblemático para a questão de demarcação de terras indígenas. Foi nesses autos que foi abordada a tese do Marco Temporal, a qual vem suscitando dúvidas e discussões acerca de sua (in) constitucionalidade.

A reserva Raposa Serra do Sol localiza-se no estado de Roraima, abrangendo os municípios de Normandia, Pacaraima e Uiramutã. Essa região é disputada por índios e arrozeiros da região, em um conflito de décadas, remontando à década de 70. A demarcação efetuada pelo Governo Federal é um dos objetos de contestação dos autos 3.388. A fertilidade dessas terras, utilizada indevidamente para o cultivo de arroz por fazendeiros da região, é uma das razões dessa disputa.

Em Mato Grosso do Sul, a situação também segue calamitosa. O agronegócio, assim como na questão da Raposa da Serra do Sol, é um dos pólos do conflito. O descaso do governo federal, aliado a uma Justiça lenta e elitista, explicam a situação dos indígenas do Estado. Nesse sentido:

O conflito entre indígenas e produtores rurais em Mato Grosso do Sul é um problema antigo e longe de se resolver. Estudos apontam que a questão fundiária vem se arrastando desde 1880, logo depois da Guerra do Paraguai, com a chegada da Companhia Matte Laranjeira.

O estado demorou 30 anos para defender os direitos dos índios. Durante esse tempo, os indígenas eram obrigados a trabalharem forçados para a companhia. Só entre 1915 e 1928 que foram criadas as oito reservas indígenas do estado. Naquela época, a área demarcada já era considerada insuficiente. Com o tempo, o crescimento populacional indígena e a expansão das cidades e das atividades agropecuárias contribuíram para as brigas por terra ficarem mais acirradas. O último confronto aconteceu na Fazenda Ivu, em Caarapó, no sudoeste do estado, onde um índio morreu e outros seis ficaram feridos na terça-feira (14). (KATAYAMA, Juliene. 2016.)

A Constituição Federal reconheceu os direitos dos índios, quanto a organização social, costumes, línguas e direito à terra. Inclusive, veda expressamente a remoção de grupos indígenas de suas terras, “salvo, ‘ad referendum’ do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.” Não obstante a boa vontade do legislador constituinte, esses direitos e garantias permanecem no papel, assim como a demarcação de terras pelo Governo Federal.

Conforme já demonstrado, o direito à terra pelas populações indígenas está assegurado tanto na Constituição Federal como no ultrapassado, mas ainda em vigência, Estatuto do Índio. Ademais, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias especificou o prazo de cinco anos da promulgação da CF para a conclusão do processo de demarcação de terras indígenas.

A CF estabelece:

 São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

A doutrina e a jurisprudência consideram duas teorias principais sobre o direito à terra pelos índios: a teoria do indigenato e a teoria do fato indígena.

A teoria do indigenato remonta à Europa da época das colonizações. Muito se discutiu quais seriam os direitos das nações colonialistas sobre as terras “descobertas”, mas já ocupadas por incontáveis civilizações indígenas. Resumidamente, tal teoria defende a soberania dos povos nativos sobre suas terras, ante o invasor colonial.

No Brasil colonial, a teoria do indigenato foi normatizada com o Álvará de 1º de abril de 1680, promulgada por Fellipe III, rei de Portugal. Tal documento é tido como o primeiro do ordenamento brasileiro a reconhecer aos índios o direito à terra:

E para que os ditos Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se estende, e quero que se estenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas. (Citado em QUEIROZ, Paulo Eduardo Cirino de. 2013)

A teoria do fato indígena diz que os direitos dos índios começaram com a Constituição de 1988, em virtude da normatização disposta no capítulo VIII da CF. Tal teoria foi defendida pelo Ministro Menezes Direito em seu voto no já mencionado processo sobre a demarcação da reserva Raposa da Serra do Sol (Pet. 3.388). Essa tese também é mencionada no voto do Ministro Relator Ayres Brito:

A CF trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988), como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. (Pet. 3.388, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 19/03/2009, Plenário, DJE de 1º/7/2010. Citado em CUNHA JÚNIOR, Dirley da. 2014).

Tais votos trouxeram a questão da (in) constitucionalidade do marco temporal acerca dos direitos à terra aos índios. Afinal, a Constituição criou novos direitos, sendo válida a data de sua promulgação como marco temporal, ou reconheceu direitos já existentes?

Não resta dúvida de que a aplicação da tese do Marco Temporal só prejudicará a já nefasta situação dos povos indígenas.

Sobre a questão, foi consultado o autor José Afonso da Silva, em parecer disponível no sítio do MPF.

Numa breve análise histórica, o eminente constitucionalista demonstra de maneira clara que os direitos dos índios preexistem à Constituição de 1988, vindo esse reconhecimento dos tempos do Brasil colônia, passando pelas sucessivas Constituições.

A Constituição de 1934 reconheceu expressamente o indigenato em seu art. 129: “Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.”

A Constituição de 1988, conforme ainda o Parecer do respeitado autor, abandona a ultrapassada tese integracionista exposta no Estatuto do Índio, reconhecendo a autonomia da cultura dessas populações, sua organização social, crenças e línguas.

Nesse sentido, os direitos dos índios, incluindo o direito às terras tradicionalmente ocupadas, são direitos naturais, preexistentes à CF/1988. Assim se manifestou o autor em seu Parecer:

Não, não é correto interpretar a atual Constituição como se ela tivesse limitado os direitos ordinários dos povos indígenas às suas terras ao estado da ocupação em 5 de outubro de 1988, impedindo demarcação para etnias que só conseguiram retornar às suas terras depois dessa data.

A questão posta pelo quesito se prende ao conceito de marco temporal, ficado pelo acórdão da Pet. 3.388 na data da promulgação da Constituição de 1988, ou seja, 5 de outubro de 1988. Não, não é correta a fixação de um marco temporal coincidente com a data da promulgação da Constituição de 1988, como ficou amplamente demonstrado no correr deste parecer.

O termo “marco” tem sentido preciso. (…) O documento que marcou o início do reconhecimento jurídico-formal dos direitos dos índios foi a Carta Régia de 30 de junho de 1.611, promulgada por Fellipe III, que firmou o princípio de que os índios são senhores de suas terras, “sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre elas se lhes fazer moléstia ou injustiça de espécie alguma.” (SILVA, José Afonso da. 2016).

Portanto, não há que se falar em marco temporal, visto que os direitos fundamentais dos índios, entre os quais o direito à terra, são preexistentes à promulgação da Carta Cidadã de 1988, vindo dos tempos do Brasil colônia.

Nesse sentido:

Diante desse quadro, entendemos que as decisões proferidas pela 2ª Turma do STF, que indicam a Constituição de 88 como marco temporal à caracterização da posse indígena, são violadoras da máxima da proporcionalidade em sua variação da proibição da proteção deficiente, pois violam, data vênia, o direito fundamental indígena ao seu território, seja porque não está positivado, expressamente, em qualquer dispositivo constitucional o tal marco, seja porque trivializa uma discussão a respeito de um direito fundamental ao cingi-la ao direito privado. (SILVA, Paulo Tadeu Gomes da. 2016).

CONCLUSÃO

A questão da demarcação de terras indígenas vem sendo negligenciada há tempos. Diante da falta de ação do Poder Executivo em sua competência de demarcar as terras indígenas, questão negligenciada pelos governos federais ao longo dos anos, a questão foi parar no Judiciário, o qual, no entanto, não tem primado por decisões favoráveis a proteger efetivamente os direitos dos índios. Como exemplo dessa afirmativa, vemos a questão do Marco Temporal, tese que dificulta a efetivação da demarcação de terras indígenas, em vez de acelerar tal processo.

Outras demandas que tem abarrotado o Judiciário são os conflitos entre indígenas e fazendeiros/posseiros/grileiros, com dezenas de mortes de lideranças indígenas, crimes os quais seguem sem responsabilização penal dos culpados.

Em lugares como Mato Grosso do Sul, onde o agronegócio está em franca expansão, a Justiça e a sociedade muitas vezes “escolhem” o lado do agronegócio e seus atores, em detrimento das populações indígenas. Vide as “ações” do Governo Estadual de MS para solucionar um conflito de competência federal.

O quadro é desanimador para o futuro das populações originárias das Américas.


REFERÊNCIAS

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Bahia: Editora JusPODIVM, 2014.

CUPSINSKI, Adelar. PEREIRA, Alessandra Farias. GUEDES, Íris Pereira. SANTOS, Rafael Modesto dos. LIEBGOTT, Roberto Antônio. Terra tradicionalmente ocupada, direito originário e a inconstitucionalidade do marco temporal ante a proeminência do art. 231 e 232 da Constituição de 1988. Publicado no sítio do CIMI (Conselho Indigenista Missionário).

KATAYAMA, Juliene. Entenda o conflito entre indígenas e produtores rurais no sul de MS. Publicada no sítio G1, em 18/06/2016. Disponível aqui.

MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Direito Agrário. São Paulo: Atlas, 2010.

MATSUURA, Lílian. Direito indígena nasceu com a Constituição de 1988, diz ministro. Publicado no sítio Conjur em 11/12/2008. Disponível em aqui.

QUEIROZ, Paulo Eduardo Cirino de. A construção da Teoria do Indigenato: do Brasil colonial à Constituição Republicana de 1988. Disponível em aqui.

SILVA, Gabriel de Oliveira. O Estatuto do Índio frente à Constituição Federal de 1988. Publicado aqui.

SILVA, José Afonso da. Parecer publicado em maio de 2016. Disponível aqui.

SILVA, Paulo Tadeu Gomes da. A Constituição de 88 não é marco temporal caracterizador da posse indígena. Publicado em 13 de junho de 2016. Disponível aqui.

Autor

Especialista em Ciências Penais. Advogada.
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