• 6 de agosto de 2020

A descriminalização do aborto no estágio inicial de gestação

 A descriminalização do aborto no estágio inicial de gestação

A recente decisão da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal entendendo pela descriminalização do aborto de fetos até 3 meses de gestação é, sem dúvida, alvo de grande polêmica. Porém, a medida está de acordo com a política criminal adotada por diversos países democráticos, como Estados Unidos, Canadá, Alemanha, Reino Unido, França, Itália, Espanha, Bélgica e Uruguai.

A controvérsia passa pelo reconhecimento de direitos arduamente conquistados pelas mulheres ao longo da história e demanda uma análise da proporcionalidade da medida extrema do recurso ao Direito Penal para tutelar a vida do nascituro.

Em sede de Habeas Corpus (nº 124.306), a Corte Constitucional revogou a prisão preventiva de dois réus denunciados pelo Ministério Público do Rio de Janeiro pela prática de abordo com o consentimento da gestante (art. 126 do Código Penal), além do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal). Os pacientes mantinham uma clínica, onde eram procurados por mulheres que buscavam abortar.

Os réus foram soltos em 1º grau, em Duque de Caxias/RJ, e o TJRJ proveu R.S.E. do MPRJ para determinar a prisão. Impetrado HC no STJ, a prisão não foi considerada ilegal e a ordem denegada. O relator da impetração no STF, Ministro Marco Aurélio, concedeu liminar para determinar a soltura dos pacientes em 2014 e estendeu os efeitos da decisão para os corréus em 1º grau.

Em agosto deste ano, iniciou-se o julgamento do mérito do writ, oportunidade na qual o relator votou pela confirmação da liminar. O Ministro Luís Roberto Barroso pediu vista dos autos e, ao apresentar seu voto, no sentido do não-conhecimento do HC, por tratar-se de substitutivo do Recurso Ordinário adequado, concedeu a ordem de ofício, também estendendo aos corréus, porém com um argumento novo e surpreendente, relacionado à própria existência de crime para justificar a prisão. Segundo Luís Roberto Barroso,

para ser compatível com a Constituição, a criminalização de determinada conduta exige que esteja em jogo a proteção de um bem jurídico relevante, que o comportamento incriminado não constitua exercício legítimo de um direito fundamental e que haja proporcionalidade entre a ação praticada e a reação estatal”.

A criminalização do aborto voluntário – seja praticado pela própria gestante, seja por terceiro – antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola o princípio da proporcionalidade e é incompatível com diversos direitos fundamentais, dentre eles os direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante, a igualdade de gênero e o princípio da igualdade. Além disso, tal criminalização desconsidera a discriminação social e o impacto desproporcional da criminalização sobre as mulheres pobres.

Não se trata de estimular o abordo, mas de torná-lo uma prática excepcional e segura para a mulher, em função de sua complexidade física e psíquica. Justamente por isso é que o Estado e a sociedade devem se incumbir de ofertar educação sexual adequada, tornar acessíveis métodos contraceptivos e dar amparo à mulher que deseje conceber o filho em condições adversas.

É que os direitos fundamentais, enquanto direitos humanos incorporados ao ordenamento constitucional pátrio, vinculam os Poderes estais, representam uma abertura do sistema jurídico perante o sistema moral e funcionam como uma reserva mínima de justiça assegurada a todas as pessoas. Isso significa que, ao passo que o Estado, em função deles, tem certos deveres de abstenção, também adquire deveres de atuação.

A mulher que pratica o aborto não o faz por prazer, mas sim por extrema necessidade, eis que coloca sua vida em risco. Se esta conduta é legítima, porquanto albergada por excludente de ilicitude ou culpabilidade, o profissional de saúde que o viabiliza também não pode ser punido.

Exista ou não “vida” a ser preservada (o que depende da perspectiva religiosa e filosófica escolhida), na fase inicial da gestação não há qualquer possibilidade de o embrião subsistir fora do útero materno, o que significa que ele depende integralmente do corpo da mãe. Por isso, o interesse do Estado na proteção da vida pré-natal não supera o direito fundamental da mulher realizar um aborto neste estágio. Porém, à medida que o feto vai adquirindo viabilidade extrauterina, o grau de proteção constitucional que reclama vai se ampliando, prevalecendo o direito à vida do nascituro.

A autonomia da vontade, ou seja, a autodeterminação das escolhas existenciais básicas, integra o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana. Todo indivíduo tem assegurado um espaço legítimo de privacidade, dentro do qual lhe caberá viver seus valores, interesses e desejos. Neste espaço, o Estado e a sociedade não têm o direito de interferir.

“Quando se trate de uma mulher, um aspecto central de sua autonomia é o poder de controlar o próprio corpo e de tomar as decisões a ele relacionadas, inclusive a de cessar ou não uma gravidez. Como pode o Estado – isto é, um delegado de polícia, um promotor de justiça ou um juiz de direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestação, que a leve a termo, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a própria vida?”

Fora a autonomia, a gestação indesejada representa um abalo à própria integridade física da mulher. O corpo da mulher sofrerá as transformações, os riscos e as consequências da gestação. A gravidez exige renúncia, dedicação e comprometimentos.

Ter um filho por determinação do direito penal constitui grave violação à integridade física e psíquica de uma mulher”.

O ônus da gravidez cabe exclusivamente à mulher e, por isso, sua vontade e seus direitos devem ser protegidos com maior intensidade. Os direitos sexuais e reprodutivos da mulher incluem o direito de decidir quando e se deseja ter filhos, sem discriminação, coerção e violência. As mulheres conquistaram esses direitos a duras penas e apenas muito recentemente na história.

O tratamento penal dado ao tema, no Brasil, pelo Código Penal de 1940, afeta a capacidade de autodeterminação reprodutiva da mulher, ao retirar dela a possibilidade de decidir, sem coerção, sobre a maternidade, sendo obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada”.

A histórica posição de subordinação das mulheres em relação aos homens institucionalizou a desigualdade socioeconômica entre os gêneros e promoveu visões excludentes, discriminatórias e estereotipadas da identidade feminina e do seu papel social. Como o homem não pode engravidar, somente haverá igualdade plena entre homens e mulheres se a elas for reconhecido o direito de decidir acerca da manutenção ou não da gestação.

A criminalização do aborto acaba por prejudicar em maior escala a mulher pobre, que não tem acesso a médicos e clínicas particulares e que não pode valer-se do sistema de saúde público para realizar o procedimento abortivo, já que ilegal. O Estado retira da mulher a possibilidade de submissão a um procedimento médico seguro, obrigando-a a recorrer a clínicas clandestinas, sem estrutura adequada, assim colocando em risco sua vida.

Ademais, não há comprovação de que a criminalização do aborto no início da gestação proteja a vida do feto. Estudos demonstram que as taxas de aborto nos países onde esse procedimento é permitido (34 a cada 1000 mulheres) são muito semelhantes àquelas encontradas nos países em que ele é ilegal (37 a cada 1000 mulheres). O que a criminalização de fato afeta é a quantidade de abortos seguros e, consequentemente, o número de mulheres que têm complicações de saúde ou que morrem devido à realização do procedimento.

Na prática, portanto, a criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovação ‘simbólica’ da conduta”.

Há medidas mais eficazes e menos lesivas aos direitos das mulheres para proteger o mesmo bem jurídico. Diversos países que descriminalizaram o aborto em seu estágio inicial o vinculam a alguns requisitos procedimentais para assegurar que a decisão seja refletida, como entrevistas prévias.

Dentre os principais motivos que levam ao aborto estão a impossibilidade econômica de custear a criação do filho e a necessidade de mudança drástica na vida da mulher em função dos cuidados exigidos pelo filho. Mostra-se necessária, pois, uma rede de apoio à gestante e à sua família.

Para o Ministro Barroso, seguido pelos Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, uma interpretação conforme a Constituição dos artigos 124 e 126 do Código Penal exclui do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação no 1º trimestre, período durante o qual o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno.

Os Ministros entenderam que a legislação penal de 1940 está defasada em relação aos valores contemporâneos. Prova disso é que o próprio STF na ADPF nº 54 descriminalizou a interrupção da gestação de fetos anencefálicos.

Como o Código Penal é anterior à Constituição de 88 e a jurisprudência do STF está pacificada no sentido da inadmissão de declaração de inconstitucionalidade de lei anterior a ela, o caso é de não recepção (“derrogação”) desses artigos nestas situações.

Como se nota, a decisão é de extrema vanguarda e vem em boa hora, ainda que sem efeito vinculante. De fato, o tema do abordo é permeado por intensas controvérsias éticas e religiosas. Entretanto, não é o fato de um grupo considerar que o aborto é moralmente reprovável que esta prática pode permanecer sendo criminalizada.

O Estado não pode impor uma determinada visão; não pode se colocar apenas de um lado da discussão, protegendo apenas quem quer ou quem não quer ter o filho. Enquanto o embrião depender exclusivamente da mulher, esta decisão deve ficar à cargo dela, preservando sua autonomia, uma vez que caberá exclusivamente a ela suportar as modificações que a gestação causará em seu corpo e em sua vida como um todo.

O Estado não tem o direito de intervir nesta escolha, assim como não tem o direito de intervir nas crenças pessoais e nas escolhas de vida de cada indivíduo. A dignidade da pessoa humana é um critério unificador de todos os demais direitos fundamentais e deve preponderar na proteção da mulher que escolhe não levar adiante a gestação indesejada, independente do motivo.

Carlo Velho Masi

Advogado (RS)