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Desistência voluntária e arrependimento eficaz

desistência voluntária

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Institutos de extrema relevância no direito penal e de grande incidência na prática, especialmente no Tribunal do Júri, são a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

Os conceitos desses institutos estão insculpidos no art. 15 do Código Penal:

O agente que desiste voluntariamente de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza responde pelos atos até então praticados.

Ambos possuem as mesmas consequências jurídicas (responder pelos atos praticados, antes da desistência ou do arrependimento) e natureza jurídica (excludente de tipicidade), mas não se confundem.

A parte inicial do dispositivo refere-se à desistência voluntária, enquanto a parte final faz alusão ao arrependimento eficaz.

Para se falar em desistência voluntária é imprescindível que o autor tenha ingressado na fase executória (iter criminis), caso o agente ainda esteja arquitetando o crime estará na fase preparatória, sendo um indiferente penal, salvo se esses atos preparatórios constituírem um crime autônomo, independente, como no caso no porte ilegal de arma, para o crime de homicídio, petrechos para falsificação de moeda (art. 291) para o crime de falsificação de moeda (art. 289).

Após ingressar na fase executória algumas situações podem acontecer…. vejamos…

Primeiramente, é possível que o agente seja impedido de prosseguir na execução do crime e, sendo assim, descortinada estará a chamada tentativa imperfeita. Ex.: O agente após efetuar um disparo de sua arma de fogo em direção ao seu desafeto, avista uma viatura da polícia e, então, foge.

Responderá pela tentativa (conatus) de homicídio, se, evidentemente, agiu com animus necandi ou occidendi, ainda que o disparo não tenha acertado a vítima, conduta que se classificará, também, como tentativa branca ou incruenta (se o agente acerta a vítima, chama-se de tentativa cruenta ou vermelha).

Uma segunda situação que pode ocorrer é quando o agente após efetuar um disparo de sua arma, sem esgotar seu potencial lesivo, sem esgotar os meios que tinha disponíveis para alcançar o seu desiderato, a consumação do delito, desiste voluntariamente de prosseguir na execução do crime, responderá o agente por lesão corporal. Também chamada de tentativa abandonada, a desistência voluntária afasta a tentativa de homicídio.

Para diferenciar a desistência voluntária da tentativa imperfeita, é cogente, forçoso, imperativo e diria imprescindível trazermos à baila a chamada fórmula de Frank.

Se o agente pode continuar, mas não quer é por que ele desistiu; se o agente quer, mas não pode, é por que ele tentou.

Na esteira, trago à baila as palavras do clássico doutrinador austríaco Fran Von Liszt, afirmando que a linha divisória entre os atos preparatórios impunes e o começo da execução punível, incorre na pena cominada contra a tentativa, chamando de ponte de ouro.

Todavia, contrariando, a doutrina majoritária e jurisprudência entendem que a natureza é de excludente de tipicidade, alcançando todos os concorrentes, ainda que somente um tenha se arrependido de forma eficaz. Ex.: Tício e Mévio se dirigem à casa de Caio para levar a cabo a sua vida.

Ao encontrarem Caio, ambos efetuam disparos de arma de fogo. Imaginemos que cada um fuja para lados opostos e apenas Tício se arrependa e volte para evitar que Caio faleça e o leva para o hospital. No nosocômio passa por cirurgia e sobrevive. Tanto Tício quanto Mévio responderão por lesão corporal.

Discordando desta consequência, manifesta-se o preclaro doutrinador Luiz Flávio Gomes, afirmando que a natureza jurídica desse instituto é de excludente de punibilidade pessoal, portanto não alcançando o concorrente que não se arrependa.

As diferenças entre desistência voluntária e arrependimento eficaz são, basicamente, que na desistência o agente interrompe os atos executórios e no arrependimento o agente após esgotar a fase executória pratica atos para que o crime não se consume.

Nesta toada, pergunta que se faz é: a desistência precisa ser voluntária ou espontânea?

Citando Muñoz Conde, Paulo Busato, em sua obra de Direito Penal, afirma que a desistência voluntária não pode ser reconhecida quando houver uma interferência externa na vontade do agente (Causas exógenas – grifo nosso), que impediu a consumação, pois não se modificou a sua pretensão, ela apenas não pode ser realizada. Ou seja, a desistência voluntária depende de motivação autônoma e não heterônoma, depende, portanto, de causas endógenas.

Por fim, alerto aos estudantes: os institutos trazidos nesse texto despencam em prova e aos advogados são teses de defesa que se mostram arrebatadoras em plenário do júri.

É isso.

Estudem, não percam tempo.


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Autor

Bruno de Mello

Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal e Processo Penal
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