• 31 de outubro de 2020

Desistência voluntária e arrependimento eficaz: uma questão polêmica

 Desistência voluntária e arrependimento eficaz: uma questão polêmica

Desistência voluntária e arrependimento eficaz: uma questão polêmica

Segundo determina o artigo 15 do CPB, o agente que, de forma voluntária, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, somente responderá pelos atos já praticados.

No primeiro caso, há o que se convencionou chamar de desistência voluntária. Aqui, o agente não encerrou os atos executórios. Contudo, como a própria nomenclatura sugere, voluntariamente abre mão, abandona o seu dolo inicial e desiste de consumar a infração penal.

Já em relação ao segundo caso, o agente pratica todos os atos executórios, mas, também de forma voluntária, impede a consumação da infração penal, caracterizando instituto denominado arrependimento eficaz.

Sobre este último instituto, vale lembrar que só incidirá a regra constante no artigo 15 do CPB caso o arrependimento seja, de fato, eficaz, ou seja, caso o agente realmente consiga impedir a consumação.

Do contrário, sendo ineficaz o arrependimento, responderá pelo crime em sua modalidade consumada. Até porque, como lembra certa doutrina, “de boas intenções… o inferno está cheio” (CAPEZ, 2017, p. 268).

Ambos os institutos representam aquilo que Franz Von Liszt denominou ponte de ouro.

O renomado jurista e escritor alemão Ferdinand von Schirach, em sua obra intitulada “Culpa” (2015, p. 45), explica, baseando-se num acontecimento real, o que vem a ser a chamada ponte de ouro:

Às vezes, as coisas não correm como o criminoso quer. O revólver está carregado, tem cinco balas. Ele se aproxima dela, atira, quer matá-la. Erra o alvo quatro vezes, apenas um tiro de raspão lhe atinge o braço. Agora ele está cara a cara com ela. Empurra o cano do revólver na barriga dela, arma o gatilho, vê o sangue descendo pelo braço, vê o medo dela. Talvez nesse momento ele reflita uma vez mais. Uma lei ruim condenaria o homem por tentativa de homicídio, uma lei boa quer salvar a mulher. (…) Portanto, depende dele; a lei o tratará com brandura se ele fizer o que é correto naquele momento, se poupar a vida da vítima. Os professores chamam isso de ‘ponte de ouro (…). – grifei

Questão interessante diz respeito à natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento posterior. As conclusões não são pacíficas.

Ao contrário do que possa parecer, não se trata de uma discussão destoada de relevância prática, ou seja, a compreensão da natureza jurídica de tais institutos caminha longe de ser um mero academicismo.

Isso porque refletirá diretamente na (im)possibilidade de responsabilização penal em casos que envolvem concurso de agentes.

Assim, para aqueles que entendem ser a desistência voluntária e o arrependimento posterior causas de exclusão da tipicidade, a abdicação do dolo inicial por parte do autor pode beneficiar o partícipe, contudo, a recíproca não será verdadeira (CUNHA, 2015, p. 442).

Por outro lado, para aqueles que entendem tratarem-se, na verdade, de causas extintivas da punibilidade, não é possível que a abdicação do dolo inicial pelo autor beneficie o partícipe, assim como a desistência por parte deste último também não alcança o autor (CUNHA, 2015, p. 442).

O próprio Von Liszt destacou a importância do assunto. Adepto da segunda corrente, para ele a desistência espontânea preserva a feição criminosa da tentativa, embora extinga a punibilidade e exima o agente da submissão a uma pena (Tratado de Direito Penal Alemão, 1899, p.346, trad. Dr. José Hygino Duarte Pereira).

Assim, conclui dizendo que a desistência do autor não livra o coautor, o instigador ou os cúmplices da imposição de uma pena, uma vez que subsiste, para eles, o fato de terem se envolvido em uma ação criminosa.

Já Weizel (1956, p. 203), para quem os institutos ora estudados também parecem ser causas pessoais de exclusão da punibilidade, entende que a abdicação do autor somente alcançará o partícipe caso este também desista de maneira eficaz (Derecho Penal, Parte General).

Assim, segundo aponta o renomado mestre, o simples fato de o autor desistir não faz tornar impunes os atos do partícipe, salvo se ambos desistirem (eficazmente); ou se com a desistência do partícipe, individualmente, o resultado é evitado; ou ainda se a contribuição do partícipe é anulada totalmente.

Ainda que sejam respeitáveis as posições adotadas pelos mencionados mestres, parece-me mais aceitável a posição sustentada pelos professores Damásio de Jesus e Cezar Bitencourt (2020, p. 1205).

Ambos entendem serem a desistência voluntária e o arrependimento eficaz causas de exclusão da tipicidade, posição dogmaticamente mais simples de ser embasada.

A razão é a seguinte: sabe-se que haverá tentativa sempre que, iniciada a execução, o agente não obtém a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade (CPB, art. 14, II).

Nota-se, assim, uma diferença: na tentativa o agente quer consumar, mas não o faz por circunstâncias que fogem ao seu controle. Por outro lado, na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente até pode consumar, mas, voluntariamente, não o faz; não quer mais.

Logo, é evidente a inadequação típica.

Se a configuração da tentativa exige a impossibilidade de consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, sabendo-se que na desistência voluntária e no arrependimento posterior inexiste tal elementar, já que, como dito, o agente voluntariamente desiste de prosseguir na execução ou impede a ocorrência da consumação, não há como se aplicar a norma de extensão da tentativa por falta de adequação típica (são institutos diferentes, senão antagônicos).

O próprio professor Bitencourt menciona o fato de que, haja vista o raciocínio anterior, entenderem alguns autores ser desnecessária a previsão contida no artigo 15 do CPB, que, como dito, trata da desistência voluntária e do arrependimento eficaz.

Cuida-se de norma destinada a afastar qualquer dúvida quanto à (im)possibilidade de punição dos atos até então praticados, ainda que não tenha havido a consumação da infração penal.


REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 1. 26. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. E-book.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 1, parte geral: arts. 1º a 120. 21. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017.

CUNHA, Rogerio Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 8. ed. Salvador: JusPODIVM, 2020.

VON SCHIRACH, Ferdinand von. Culpa. 1. ed. – Rio de Janeiro: Record, 2015.


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Victor Emídio Cardoso