ArtigosDireito Penal

O que significa ser a favor do direito ao aborto?

Penso que se faz necessária uma análise do delito de aborto na atualidade, pois esta nos impõe reflexões, quanto mais no que diz com as disposições constantes do Código Penal vigente, eis que de 1940, e, no que diz com o aborto, tem-se que as suas disposições estendem-se aos dias de hoje, haja vista a inexistência de alteração legislativa nesses 76 anos da sua edição nesse ponto.

O tema requer atenção, quiçá quando uma reforma penal se desenvolve e se aproxima, ainda que se encontre parada legislativamente falando, e, mormente dada à aceleração e complexidade da sociedade moderna. Sabe-se que embora não se possa conceituar por si só o que seja direito, dada à impossibilidade de um conceito poder compreender o todo, tem-se ser produto da construção social da realidade, traduzindo um conjunto de relações humanas, interações, interpretações e decisões.

A análise, portanto, deve partir das hipóteses de aborto legal, ampliadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal que diz com a ADPF nº 54, a qual não criminalizou a antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia.

Ainda que parte da bioética tenha medo da ampliação dos efeitos desta decisão, atingindo outros casos de malformações fetais, espécie de eugenia, dada a argumentação utilizada, eis que baseada no direito da mulher de se autodeterminar, estando em jogo a sua privacidade, autonomia e dignidade humana, valores que estariam presentes nos demais casos de malformações fetais incompatíveis com a vida extrauterina; é fato que o Projeto de Reforma do Código Penal previa a possibilidade de realização do aborto para além da anencefalia.

É que o Projeto entregue pela Comissão de Juristas em 2012 ampliava os casos de aborto legal ou permitido, quase que se podendo dizer que desta forma pretendia-se buscar uma alternativa à descriminalização e despenalização do aborto, deixando para trás, assim, a discussão em torno do autoaborto.

Parece que a Comissão de Juristas, ao que se via, teria se pautado na dignidade da pessoa humana, bem como em diversos direitos fundamentais como a saúde, privacidade, integridade física e moral, igualdade e autonomia reprodutiva, todos eles encontrando equivalência em tratados internacionais de direitos humanos.

Ocorre que, após diversas proposições e emendas, debate amplamente divulgado na mídia, em dezembro de 2014, perante o Senado Federal, no âmbito da Comissão de Constituição e Justiça, referenda-se redação diversa, restando esta a espera de votação e aprovação, ainda, nos seguintes termos: permanece a criminalização do aborto praticado pela própria gestante, assim como daquele que o provoca com ou sem o seu consentimento, sendo certo que o que mais nos interessa, por ora, são as disposições ditas gerais aplicáveis ao aborto, as quais se encontram inseridas no artigo 127, suprimido o artigo 128, o qual passará a abarcar crime diverso.

Isso porque essas dizem com o aborto permitido ou legal, o qual mais uma vez têm as suas hipóteses reduzidas, em evidente retrocesso ao que primeiramente foi proposto pela Comissão de Juristas, uma vez que são mantidas as hipóteses atuais de aborto legal, sendo inserida apenas a possibilidade de realização deste no caso da anencefalia, em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, bem como no caso de outras anomalias que inviabilizem a vida extrauterina, excluídas as demais proposições.

Evidente, portanto, que se o Projeto apresentado pela Comissão de Juristas caminhava nesse ponto em consonância com os direitos humanos sexuais e reprodutivos, a redação final dada pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal, retrocede sobremaneira, mais uma vez limitando os direitos humanos fundamentais.

Assim, é necessário ingressar na doutrina dos deveres de proteção dos direitos fundamentais, segundo FELDENS (2012), já que a concreta aplicação da função objetiva dos direitos fundamentais como deveres de proteção foi desenvolvida pelos Tribunais Constitucionais, Alemão e Espanhol, na questão da despenalização do aborto.

Estas decisões rediscutiram os limites da liberdade de configuração do legislador penal, diante o princípio da proporcionalidade e do seu desdobramento no que diz com a necessidade de intervenção legislativa, dado o caráter subsidiário do Direito Penal.

Questionou-se da necessidade de penalização de uma conduta em relação a qual exista uma forte divisão social acerca da sua ilicitude, linha que o Tribunal Alemão adotou quando estabeleceu não ser constitucionalmente vedada ao legislador a transição do regime penal para um plano de proteção da vida intrauterina que, no início da gestação, dê ênfase ao aconselhamento à gestante para convencê-la de levar a termo a gestação. Se medidas extrapenais se revelam aptas a surtir resultados, o Direito Penal não seria necessário.

De forma tímida, verifica-se ao se expor a configuração do aborto no Projeto de Reforma do CP, conforme Relatório Final entregue pela Comissão de Juristas ao Senado Federal, que a ampliação do aborto legal revelava-se como uma alternativa à descriminalização e despenalização deste, ao menos, no que diz com aquele praticado pela própria gestante.

Optava a Comissão não só pela dignidade da pessoa humana, bem como por outros direitos fundamentais: saúde, privacidade, integridade física e moral, igualdade e autonomia reprodutiva, todos eles com equivalência em tratados internacionais de direitos humanos.

A reforma do CP, assim, representaria avanço no campo da saúde reprodutiva da mulher e aproximaria o Brasil das recomendações de saúde internacionais, as quais consolidaram os conceitos de direitos reprodutivos e sexuais, constituindo estes partes inalienáveis dos direitos humanos.

A ampliação do aborto legal avançaria na garantia e proteção dos direitos humanos das mulheres, nos termos do Sistema Internacional de Direitos Humanos, especialmente em face da consequente redução dos índices de mortalidade feminina e das sequelas acarretadas pelo aborto inseguro.

Seria a perspectiva da saúde pública substituindo a ótica da repressão penal, sendo que a experiência do Tribunal Alemão poderia ser um norte a ser seguido, com o intuito de se conciliar os interesses divergentes de tantos cidadãos e cidadãs, primando-se por uma democracia que englobe não só a maioria, como a minoria, assentadas as liberdades na proporcionalidade.

Entretanto, tal não ocorreu, embora ainda tenhamos tempo a lutar, muito por que não conseguimos dissociar que ser a favor do direito ao aborto, não necessariamente significa defender o aborto por si só. Talvez, o debate seja medida imperiosa nesse ponto.


REFERÊNCIAS

FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal. 2ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

Autor

Mariana Cappellari

Mestre em Ciências Criminais. Professora. Defensora Pública.
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